论侵犯商业秘密犯罪中重大损失的认定
长昊商业秘密律师
摘 要：商业秘密是企业参与市场竞争的秘密武器，它能给权利人带来巨大的经济利益和竞争优势。随着市场经济的发展，侵犯商业秘密的犯罪呈上升趋势，而相关立法过于笼统，缺乏可操作性，特别是对重大损失的认定问题 ，更是一个亟待解决的难题 。本文欲从不同角度探讨侵犯商业秘密犯罪的重大损失认定。
关键词：商业秘密； 价值 ；重大损失； 认定标准
随着市场经济的发展，人们越来越认识到商业秘密能为权利人带来巨大的商业利益，针对商业秘密的犯罪更是层出不穷，商业秘密已成为司法保护的新重点。但是立法对于其的规定过于笼统 ，特别是对重大损失这一构成要件不论是理论界还是实践中都有很多争议，对侵犯商业秘密罪的认定产生很大的影响，因此重大损失的认定问题 ，是目前亟待解决的难题 。
一、 何谓侵犯商业秘密犯罪中的重大损失
侵犯商业秘密罪是指行为人实施了侵犯商业秘密行为， 并且给权利人造成重大损失。《中华人民共和国刑法》第 219条对侵犯商业秘密犯罪是这样描述的：” 有下列侵犯商业秘密行为之一， 给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役 ，并处或者单处罚金 ； 造成特别严重后果的， 处三年以上或七年以下有期徒刑，并处罚金：( 一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；( 二)披露 、使用或者允许他人使用 以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取 、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”可见，行为 人实施侵犯商业秘密的行为和造成重大损失是构成侵犯商业秘密罪的两个必备要件，两者缺一不可。
那么何谓侵犯商业秘密犯罪中的重大损失呢 ?有的学者认为，侵犯商业秘密造成的重大损失是对权利人竞争优势及这种优势所带来的经济利益的损失。对竞争优势的损害体现在经济上包括三个部分： 商业秘密的开发成本、现实的优势和未来的优势。另有学者认为，这里的重大损失一般指经济利益的重大损失，主要包括经营活动受到严重损害 、经济损失严 重、商品滞销、严重积压 、营利性服务严重受挫，等等 。在没有明确的立法与司法解释的情况下，需要由司法机关根据案件的具体情况进行认真分析 。下列情况应认定为给权利人造成了重大经济损失 ： (1) 侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的；(2)侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势 ，倒闭、破产的；( 3)侵犯商业秘密致使权利人声誉 、信誉严重受到影响的；( 4)侵犯商业秘密致使权利人死亡的；( 5)侵犯他人商业秘密势必造成无可挽回的损失等 。还有学者认为 ，重大损失的范围应以经济利益的丧失为核心 ，其他一些与之相关的危害结果也可以归结为经济利益的丧失， 如丧失竞争优势就直接表现为利润的减少甚至巨额亏损 ， 所谓的无可挽回的损失也是可以量化为经济利益的。权利人的声誉 、信誉受到的影响实际上可以通过经营状况的改变体现出来 ，这也是刑法对损害商业信誉 、 商品声誉罪的危害结果主要规定为“重大损失”的原因。
而刑法学的通说认为 ，“重大损失”，是指致使权利人的经营活动受到严重损害的； 造成权利人商品滞销，严重积压的； 致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势 、倒闭 、破产的情形。由此可见 ，我国司法实践中据以认定“重大损失”的标准是很高的 ，绝非一般侵权行为轻易能够达到，这也正是刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。长昊商业秘密律师认为，在侵 犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。
二、 侵犯商业秘密犯罪中的重大损失的认定标准
根据刑法第 2l 9条的规定，“重大损失”及“特别严重后果”，是判定侵犯商业秘密罪与非罪 、重罪与轻罪的重要标准和尺度，但这些认定标准和尺度显然十分模糊 ，至今立法机关和司法机关 ( 仅指人民法院)也没能就这些表述作出解释和规定 。仅能见到 2001年 4月 1 8日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》在第 65条中的规定，”侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的， 应予追诉 ：( 1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；( 2)致使权利人破产或者造成其他严重后果。” 这可以算是 目前我们能得到的具有正式效力的惟一标准，至于其中的”造成直接经济损失在五十万元以上” 是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵权后给权利人造成的利益损失，该解释中也并未明确 ，从其他国家的立法及TRIPS规则看 ，显然应是指后者。 由此导致刑事司法实践中无法把握，也难以操作和认定 ，甚至出现技术图纸被盗三天内被追回， 并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密定罪量刑的情况 。如何认定 “重大损失” 是我国认定侵犯商业秘密罪的关键 。
长昊商业秘密律师认为， 商业秘密的“重大损失”的认定标准有以下几种：
1、以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据 。商业秘 密权利人可计算的财产 、 收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益 。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入 、商业秘密的成熟程度 、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用 ，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。
2、以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额； 使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额 ， 也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额 。一般情况下 ，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。
3、以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法， 但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是 ，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。
4、在司法实践中， 对于行为人获取了商业秘密但尚未投入生产或者尚未获利，是否还可 以认为存在损失而认定构成犯罪，存有争议长昊商业秘密律师认为，商业秘密的价值就在于其保密性 ，商业秘密一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值 。仅以行为人未使用或者未获利而认为末造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为， 也会导致对商业秘密的非法获取人 、披露和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空 。因此 ，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节 ，而不作为犯罪构成的要件 。
在认定侵犯商业秘密犯罪案件中的“重大损失”，以上几种标准要灵活应用，坚持具体案件具体分析，其中权利人开发成本、造成的实际损失数额 、被告人的获利数额等都是应当考虑的因素，并结合案情以一种相对合理的标准为基础，才能进而确定一个合理的重大损失数额。
