侵犯商业秘密罪的主观方面探析
长昊商业秘密律师
[摘要]商业秘密作为知识产权的重要种类，在立法中受到越来越多的关注。关于侵犯商业秘密罪的犯罪主观方面，学界多有争议。从立法科学和立法技术出发，应该否定存在过失侵犯商业秘密罪。而对于第三人侵犯商业秘密行为的主观要件中“明知或应知”的认定，则是综合各种客观事实的一种诉讼证明手段。
[关键词]侵犯商业秘密罪；主观方面；罪过
一、关于侵犯商业秘密罪的立法
知识产权是基于人的创造性智力劳动成果而产生的一种法律上的专有权利。传统的知识产权只包括商标权、专利权、著作权，随着经济的发展和社会的进步，商业秘密出现在知识产权的保护视野中。1993 年的《反不正当竞争法》第一次阐明了商业秘密的内涵和本质特征。该法所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。1997 年刑法典在侵犯知识产权罪一节中，将这一法条直接移植过来，在此基础上规定了侵犯商业秘密罪。
针对侵犯知识产权罪在实践中存在的缺乏可操作性、没有具体的定罪量刑标准等问题，2004 年和 2007 年最高人民法院、最高人民检察院两次颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，调整了侵犯知识产权罪 的起刑标准，对易引起异议的术语如相同的商标、假冒他人专利、以营利为目的等概念做了明确的解释，其中也对侵犯商业秘密罪中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”和 “造成特别严重后果”这些司法认定中容易模糊的标准进行了界定，但该司法解释仍然侧重于对传统知识产权的保护，对商业秘密保护涉及不多。特别是对于学界争议较大的侵犯商业秘密罪的主观罪过形式并无明确解释，这不能不说是立法上的缺憾。
二、侵犯商业秘密罪的罪过形式之学说交锋
我国刑法第 219 条规定了四种侵犯商业秘密的行为方式： （1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密； （4）明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露使用他人的商业秘密。学者们一般将前三种行为方式称为直接侵犯商业秘密行为，而第四种行为方式则称之为间接侵犯商业秘密的行为，或称第三人侵权行为。在商业秘密的保护中，第一人是指商业秘密权利人；第二人是指以不正当手段获取他人商业秘密或者违背保密义务披露他人商业秘密的行为人；第三人是指从第二人处获取他人商业秘密并加以使用或者继续披露的行为人。
对于侵犯商业秘密罪的前三种行为方式，其主观罪过无疑是故意。而对于第三人侵权行为的主观罪过是否包含过失的问题，持肯定说的学者认为，第三人侵犯商业秘密罪的主观罪过方面既包括故意，又包括过失。其中，在 “应知”的情况下，构成本罪的，可以认为是一种疏忽大意的过失。而持反对说的学者则认为，本罪中的“明知”和“应知”都是故意， “明知”是一种恶意状态，“应知”是一种推定故意的主观状态。另有学者持犹豫的态度，认为从多数国家、地区的立法例看，尚未见到对过失侵犯商业秘密行为论罪的规定，能否就此认为我国刑法设立了处罚过失侵犯商业秘密罪的立法尚有疑问。对此问题，长昊商业秘密律师赞同反对说的观点，认为第三人构成侵犯商业秘密罪的主观罪过只能是故意，而不能是过失。理由如下：
（1）从刑法谦抑的价值取向出发，知识产权犯罪作为法定犯，不宜对其主观犯意过于苛责。只有在故意的情况下，才宜作为犯罪对待，过失行为则通常作为一般违法行为处理。对于过失的侵犯商业秘密的行为，可以通过民事、行政的手段予以补救，轻易动用刑罚，有违刑法的谦抑性。
（2）从刑法人道主义出发，民法中有保护善意第三人的原则，刑法作为法律保护的最后一道屏障，打击面更不宜太宽。刑法第 219 条第一款第三项规定了通过正当途径持有商业秘密的人违反约定义务侵犯商业秘密的行为也构成本罪，对这类 “合理持密人”，第三人难以从表面判断其所提供的信息是否侵犯了他人的商业秘密，这时的第三人是善意还是恶意殊难判定，刑法不加区别地将之一概而论，有悖人之常情。
（3）从立法原则出发，刑事立法以惩罚故意犯罪为原则，规制过失犯罪为例外。过失构成犯罪的，须有法律明确规定。我国刑法分则各个罪名是通过司法解释的形式予以确定的。如果一个条文对应的行为的主观罪过既有故意又有过失，则确定为两个罪名，例如刑法第 398 条规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。但根据确立罪名的司法解释，第 219 条只对应一个罪名，即侵犯商业秘密罪，如果认为过失侵犯商业秘密的行为也构成犯罪的话，则导致一个罪名下出现了故意与过失两种罪过形式，这显然不符合立法科学。
（4）从立法平衡出发，刑法第 219 条将第二人的行为与第三人的行为分开规定，其目的在于对直接侵犯商业秘密的行为与间接侵犯商业秘密的行为区别对待。因为第二人直接侵犯商业秘密的主观恶性比实施间接行为的第三人较为强烈，对社会主义市场经济秩序的破坏程度也往往比第三人大，从理论上讲其理应承担比第三人更重的刑事责任。但刑法并没有追究第二人过失侵犯商业秘密的行为之刑事责任，却以一个 “应知”使第三人过失侵犯商业秘密的行为也可能构成犯罪，这未免有弃重罚轻之嫌，对于第三人来说有失公平。
（5）从刑事诉讼成本出发，过失侵犯商业秘密的行为难以调查取证，更何况是第三人过失的间接侵犯商业秘密的行为，追究其刑事责任得不偿失。
三、“明知” 与 “应知”之辨析
综合以上理由，现阶段将过失侵犯商业秘密行为入罪存在诸多不合理之处。但在刑法相关条文没有修改以及新的司法解释没有颁布之前，我们有必要从注释刑法学的角度，对于刑法第 219 条中规定的第三人侵权行为的“明知或应知”的主观罪过形式作出辨析。
刑法总则与分则都有包含“明知”一词的条文规定，在故意犯罪中，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”是必不可少的认识因素。而在分则的不少条文中，也明确强调了 “明知”是定罪的前提。例如刑法第 214 条销售假冒注册商标的商品罪以 行为人明知是假冒注册商标的商品为成立条件具体到本文所论侵犯商业秘密罪，根据《反不正当竞争法释义》对第三人侵犯商业秘密行为的解释，该条所称“明知”或 “应知”是一种客观上的预见性，不以违法者自述为准。这一解释引入了客观推定标准，防止行为人以自述不知为辩解，试图掩盖其客观上知道行为性质的事实。而基于法律体系的统一性，刑法对其他法律具有补充调整的作用，其在相关概念的内涵与外延上应该有着共通之处，相应的立法意图也应该具有承继性。因此，刑法第 219 条中第三人侵犯商业秘密行为的 “明知或应知”应该与《反不正当竞争法释义中》中的解释相衔接，都是指客观上的预见性，其中“应知”理解为“应可推知”，其发挥着无法直接证明 “明知”时的替代证明作用。
