侵犯商业秘密罪的主观罪过形式探析
长昊商业秘密律师
【摘要】侵犯商业秘密罪是我国刑法增设的一个关于商业秘密的罪名。关于此罪的主观罪过形式，在学术界可谓众说纷纭。我国刑法规定的侵犯商业秘密罪这一罪名的主观罪过形式不但包括故意，也包含于过失，但过失侵犯商业秘密的情况仅限于直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人间接侵犯商业秘密的行为。
【关键词】侵犯商业秘密罪；主观罪过；故意；过失
一、 侵犯商业秘密罪主观罪过形式的现有定位分析
（一）立法对侵犯商业秘密罪主观罪过形式的定位
我国刑法第219条具体规定了四种侵犯商业秘密的行为方式： （1）以盗窃、 胁迫、 利诱或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （2）使用、披露或者允许他人使用以上 述手段获取权利人的商业秘密的； （3）违反权利人有关保守商业秘密的要求或者违反约定， 使用、 披露或者允许他人使用其所掌握商业秘密的； （4）明知或应知前述所列行为，使用、获取或者披露使用他人的商业秘密的。
一般而言， 理论中将上述前三种行为方式归为“直接侵犯商业秘密”的行为，最后一种的行为方式则归为“间接侵犯商业秘密”的行为。最后一种行为方式的主观罪过形式将是本文讨论的重点所在。
（二）学术界对侵犯商业秘密罪主观罪过形式的分歧
对我国刑法第219条中关于侵犯商业秘密罪的主观罪过形式， 理论研究中存在一定的分歧， 主要有6种不同的观点。 （1）该观点主张， “此罪的主观方面仅可能是故意， 并且只可能是直接故意，若行为人因过失、间接故意而侵犯商业秘密的， 就不构成该罪”； （2）该观点主张， “该罪的主观方面为故意，包括间接故意和直接故意，过失则不能构成本罪”；（3）该观点主张，“该罪的主观方面既能是故意，也可以是过失”；（4）该观点主张，“关于法条规定的侵犯商业秘密的行为可以划分为两种类型，第一种类型包括前三种行为， 此为直接侵犯商业秘密的行为； 而后一种间接侵犯商业秘密的行为则是第二种类型。第一种类型只能是故意，而后一种类型则既可以是故意，也可以是过失”；（5）该观点主张，“我国刑法第 219 条列举的四种侵权行为，除去第一种侵犯商业秘密的行为方式只能是故意，其余的三种行为方式都可由过失或故意构成；”（6）该观点主张， 应分具体情况： 第一类中其主观方面仅可能是故意，但是对于第二和第三类行为中的“披露”行为，其主观心理态度既可以是故意， 也可以是过失，而允许他人使用或使用的行为则只能是故意。除此之外，对于第三人使用、获取或披露等行为的，其主观罪过可以是过失或故意。
审视上述六种观点， 毫无争议的是“侵犯商业秘密罪的主观方面都包括故意”，争议的焦点在于这种故意是否包含 “间接故意”，是否还能包含过失，如果包含的话，其存在范 围又是怎样。
二、侵犯商业秘密罪主观罪过形式是否包含“间接故意”之探讨
学界关于侵犯商业秘密罪的主观方面包括故意，毫无异议，但是否包含间接故意则存有分歧。就前述第一种观点而言， 侵犯商业秘密的主观罪过仅仅只能是“直接故意”， 此种说法有失妥当，故意应包含“直接故意”和“间接故意”。
（一）排除间接故意缺乏法律依据
根据我国刑法的相关规定，将犯罪的主观故意分为间接故意和直接故意， 这是刑法理论体系的要求。再者，显而易见， 根据刑法的基本原则——罪刑法定原则， 即除非在刑法分则条文中明文规定特别排除“间接故意”的主观要件，否则都应当将其包涵在内。因此， 就本罪而言，其故意形式应当包括“间接故意”在内。
（二）在行为方式上具有一定的合理性
利诱、 盗窃、 胁迫等行为也许在法条的规定或者司法实践中， 确实较多以“直接故意”的主观罪责情形出现， 但仔细分析法条，此第二款的规定对于“间接故意”的存在具有一定的合理性，很难排除其可能性。侵权行为人应当预见到自己的行为有可能造成侵权，会给商业秘密权利人带来损失，但是仍然放任此种危害结果的发生，这样的情况应为 “侵犯商业秘密罪”。
三、侵犯商业秘密罪主观罪过形式是否包含“过失”
一般而言， 学界将侵犯商业秘密罪的罪过形式中的“过失”问题的焦点集中在我国刑法第219条中第 2款的理解。
（一） “应知”的界定和理解
1. 过失说和故意说的博弈
“应知”为“应当知道而不知道”，但对于“应知”作为主观罪过形式的理解，学界却众说纷纭，存在“过失说”和“故意说”。过失说认为，“应知”是行为人在主观上有过失。有 学者认为， 若“明知”是故意犯罪，则“应知”就是一种疏忽大 意的过失，而不是故意。故意说认为，“应知”是行为人在主观上出于故意。有学者认为，“应知”和明知都是故意，而“应知”则主要依据所查证的相关事实进行一定的推知。
2. 采取“过失说”的合理性探讨
相比较而言，长昊商业秘密律师赞同“侵犯商业秘密罪的主观罪过形式既可以是故意， 也可以是过失”的观点。
从司法解释立法的本意来分析。有学者认为，可以套用两高曾联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》相关规定，将“明知”解释为“知道或应当知道”，并规定证据和证明的角度。司法解释的目的在于通过证据来达到一定的证明标准，这与刑法的目的是不一样的，且其与我国现行刑法典规定的证明主体也不尽相同。 因此，长昊商业秘密律师认为，刑法中的“应知”是主观罪责本身，其涵义就是“应当知道但实际不知道”， 而不是证明标准，这与司法解释规定的属于刑事证明标准的“应知”是不同的。
从符合“疏忽大意过失”的心理态度来探讨。我国刑法第 15条中将“过失”分为“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”。对于疏忽大意的过失而言， 行为人在认识因素方面 有欠缺，没有认识到自己的行为会造成损害后果， 但是不可否认的是，行为人在行为时负有应当预见到这种后果发生的义务。长昊商业秘密律师以为，侵犯商业秘密罪中的“应知”应当属于刑法中的“疏忽大意的过失”。即侵权行为人应当知道自己所实施的行为会造成侵犯他人商业秘密的后果，但因为疏忽大意最终没有认识到，从而实施了侵权的行为。显而易 见， 行为人负有预见义务，但因疏忽大意没有预见而实施了侵权行为，从而导致商业秘密权利人的商业秘密受到侵犯，这恰恰符合“疏忽大意过失”的心理态度。
（二） 过失存在的范围的界定和理解
对于侵犯商业秘密罪的罪过形式是否包括过失，学界的另一个争议焦点在其存在的范围，即除刑法第 219 条第二款外，第一款所规定的其他侵犯商业秘密行为是否存在过失的情形？
长昊商业秘密律师认为， 侵犯商业秘密罪的过失只存在于“直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人侵犯商业秘密的场合”。
从理论的角度分析，披露商业秘密的行为确实存在过失的可能性； 但从行为的方式角度分析， 行为人允许他人使用或自身使用商业秘密的罪过形式只能是故意。但是，根据刑法中对于“过失犯罪”的规定，只有法条明文规定的才进行处罚。因此，应从罪刑法定的角度对行为人披露他人商业秘密的行为是否存在过失进行判断。显然，从我国现行立法中对于过失犯罪的规定来看，其作为犯罪追究刑事责任的过失行为， 除根据犯罪总论中犯罪构成的规定外（如交通肇事罪），都明文规定其主观方面应当是过失，抑或是在法条中标明“过失”，抑或是在法条的前半款具体描述故意犯罪的特征，而对于过失犯罪则通过“引证罪状”的方式进行规定。
披露商业秘密的行为不符合刑法总论中对过失犯罪的立法规定，也不符合刑法分则“侵犯商业秘密罪”的条文规定，所以，该行为的主观罪过形式是不包括过失的。
综上，我国刑法规定的“侵犯商业秘密罪”这一罪名的主观罪过形式不但包括故意， 也包含过失，但过失侵犯商业秘密的情况仅限于直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人间接侵犯商业秘密的行为。
