浅谈侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其完善
长昊商业秘密律师
摘 要：随着知识经济的发展，各国越来越重视对商业秘密的保护。我国1997年 《刑法》明文规定了侵犯商业秘密罪便是此趋势的体现。但是这一规定是否科学，完备仍有探讨的价值与余地。
关键词：商业秘密罪；价值性；实用性
一、刑法中对商业秘密的界定
我国1997年刑法沿袭了我国1993年颁布的 《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，即：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息。与西方各国相比，我国商业秘密的定义在保留商业秘密的秘密性特征的同时，强调了其经济价值特征，把秘密的范围也限定在技术信息与经济信息， 基本上适当地确定了商业秘密的内涵与外延。但也存在以下不足：
1. 对商业秘密实用性和价值性的表述有重复之嫌，在司法实践中易产生争议。如前所述，Trips第 39条规定，构成商业秘密必须符合3个要件：秘密性、价值性、保密性，并没有要求具备实用性。从国外立法看，也只有日本明确规定了商业秘密须具有实用性。但我们应当注意到，日本 《不正当竞争防止法》对商业秘密的定义并没有描述其价值性，而根据 《汉语大词典》的解释：“实用”是指 “实际使用价值，”所以此规定实质上是从另一个角度说明了商业秘密的价值性，与我国的规定有本质区别。通常来讲，某一技术信息能否成为商业秘密，必须考虑其是否能够被推广适用，或在经营活动中确实能够发挥作用，能够为权利人带来经济利益。所以， 商业秘密的价值性是指技术信息和经营信息具有确定的应用性，能够为权利人带来经济利益和竞争优势。商业秘密的实用性是指其必须能够用于生产、贸易或管理，并能产生积极效益，“能为权利人带来经济利益”便是商业秘密实用性的具体表现从这种意义上讲，实用性与价值性有重复之处，它们应是一个问题的两个方面， 具有同一性。肯定价值性，能为权利人带来现实或潜在的经济利益，自然就有实用性，再次强调实用性在实践中易产生争议。所以，我认为我国“商业秘密”定义中 “具有实用性”的描述应当予以删除。
2. 商业秘密的定义中“经权利人采取保密措施”的说法造成了法律保护的漏洞，并且就其“合理性”也难以把握。如前所述，除德国外，其它国家都将权利人采取了合理的保密措施作为认定商业秘密的一个标准，我国也不例外。但是，由此也产生了一个法律漏洞：即那些权利人有保密意思而因各种原因未来得及或没有采取保密措施的信息便被排除在商业秘密之外了。一些主管单位和行政机关出于好心，对商业秘密的管理提出了许多要求，这些规定、办法、规章等对商业秘密权利人要求得越多，权利人采取保密措施就越不规范。保密措施反而成了权利人寻求司法救济的枷锁。这显然与立法原意相悖。 另外，各国在规定 “采取保密措施”的同时，无一例外地都规定了保密措施的合理性。我国也是如此。但是在司法实践中如何认定 “合理性”，既缺乏刑法的规定，也没有相关的司法解释可供采用，导致了多数商业秘密侵权案例“以民代刑”，没有起到震慑犯罪的应有作用。英美法国家虽然也强调了商业秘密 “必须经权利人采取了合理的保密措施”，但是当我们对此做出评价时，应当看到英美法国家的判例法特征，保密措施的上述立法难题正好可以由不断积累的判例加以解决。我国并不承认判例法的法律效力，英美法中通过判例对立法缺陷予以修正和弥补的方式我们无法借鉴，但我们可以借鉴大陆法系的德国对商业秘密的界定解决以上难题：以所有人有保密的意思作为认定商业秘密的要件这一。同时我们可以看到，即便在强调 “合理保密措施”的美国，我们也可以从美国的侵犯商业密罪的判例中看出，法官在认定商业秘密时，也更偏重于所有人是否具有保密意思。
二、侵害商业秘密罪的客观方面
犯罪构成的客观方面，包括了犯罪行为与犯罪结果。现行侵害商业秘密罪的立法在这两方面都存在着缺陷。
1.对侵犯商业秘密行为的分类目的不明确，导致侵犯商业秘密罪的罪名设置过于笼统、简单。我国《刑法》第219条列举了侵犯商业秘密的行为，大致包括3类：滥用合法掌握的商业秘密的行为；非法获取商业秘密的行为；滥用非法掌握的商业秘密的行为。然而在针对以上行为设置罪名和刑罚时，我国《刑法》只设置了一个罪名和一样的刑事制裁，致使其行为分类丧失其应有作用，这显然有违科学性。首先，侵犯商业秘密罪的犯罪客体应是一类权利的组合体，包括他人的商业秘密权，也包括市场竞争的公平秩序。即其犯罪客体为复杂客体，同类客体是市场竞争的公平秩序，直接客体是权利人对商业秘密的各种权利，包括所有权、使用权、秘密权等，同时该犯罪的主体又是混合主体，包括一般主体和特殊主体。因此从立法的科学性与规范性来讲，侵犯商业秘密罪应是一个类罪名。而且纵观国外立法，世界 发达国家也无不把侵犯商业秘密罪作为一个类罪名予以规定。其次，众所周知，不同的行为手段所反映的行为的社会危害性及其程度不同，这也正是我国现行刑法典将妨害货币罪规定为类罪名而不是规定为一个包容伪造、变造，持有等不同行为的单一具体罪名的原因所在。而《刑法》 第219条却将犯罪主体及社会危害性不同的行为让同一个罪名的刑种和刑罚幅 度来承担，这显然既有违罪名设置的基本原则，也不符合罪责刑相适应原则的要求。针对以上缺陷，我们应进一步细化侵犯商业秘密罪名，并根据不同的主体，不同的行为相应规定具体的法定刑，这也是国际上通行的做法。例如德国刑法就将侵犯商业秘密罪规定成两个罪名：“侵犯他人秘密罪”（未经授权而泄露的行为）和 “使用他人秘密罪”（未经授权而利用的行 为）。对此我们可以适当借鉴。
2. 将以不正当手段获取商业秘密的行为规定为成立犯罪与刑法将此罪规定为结果犯相矛盾。对于不正当获取他人商业秘密的行为，在商业秘密保护的发展史上，经历了由不制裁到制裁的过程。这主要是考虑到一且非法获取人已经进行了使用，对商业秘密权利人所可能造成的损害就可能非常巨大，而如果能在使用之前对这种行为予以制裁，就能够避免这种损失。但是单纯获取商业秘密的行为，对权利人而言通常不会有现实的危害性。这就与成立侵犯商业秘密罪必须给权利人造成重大损失产生了冲突。因此，迄今为止，尚未发现一个单纯的不正当获取商业秘密的案件，这也使得此条文形同虚设。所以，我认为在细化侵犯商业秘密罪罪名的基础上，对于不正当获取他人商业秘密的行为不适于规定为结果犯。同时，还应对该行为的外延作出严格限制，即行为人必须具有泄漏或利用商业秘密或为境外刺探商业秘密的目的才能构成本罪。失去这一主观要件，就会与刑法的上述立法愿意相悖，并且会不适当地扩大处罚的范围，对于预防和处罚犯罪有弊无利。
3.对侵犯商业秘密罪的犯罪结果 —— — “给权利人造成重大损失”的规定过于模糊，操作性不强。依据我国刑法典的规定，判断是否构成侵犯商业秘密罪的一个重要依据是 “给权利人造成重大损失”， 但如何衡量行为人是否 “给权利人造成了重大损失”，立法和司法解释没有明确规定。只有在最高人民检察院、公安部 2001年 4 月18日发布施行的 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中对损失程度做了简略描述，但这一规定又无法指导法官的审判工作。所以这一缺漏给司法实践造成了很大困难，束缚了司法人员的手脚，使其不敢冒然做出判断，也使刑法预防和惩罚犯罪的功能没有得以完全发挥。鉴于此，我认为应在《刑法》或相关法律解释中明确侵犯商业秘密的定罪标准。对于权利人损失的计算，要综合考虑各种因素，损失不仅限于直接损失，还包括一些间接或潜在的损失。
