马某某故意伤害罪
马某某无罪辩护词辩护词
尊敬的审判长、审判员、书记员、公诉人：
你们好，甘肃佳运律师事务所接受本案被告马某某的委托，指派我作为其辩护人，经过会见被告，查阅案卷材料等以及结合目前我国现行的法律规定现发表以下辩护意见，恳请贵院采纳：
一、被告的行为不符合故意伤害罪的犯罪构成
故意伤害罪的构成要件：故意伤害的主体要件：一般主体；故意伤害的客体要件：侵犯了他人的身体权；故意伤害的主观方面：要求被告具有故意伤害他人的主观意图；故意伤害的客观方面：被告实施了侵害他人身体权的非法行为。
本案中，首先，犯罪嫌疑作为精神、智力等健全的成年人符合故意伤害罪的主体。
其次，在主观方面：被告没有故意伤害受害人的主观故意，虽然马某某1是被告的堂兄弟，但是，1.受害人和被告马某某无冤无仇；2.被告走出包厢后马某某1和康某某的违法行为已经实施完毕或者即将实施完毕；3.虽然马某某1有伤，但是受害人当时也没有占到便宜，被告事后没有继续加害受害人的理由；4.被告身为村干部，自身素质较高，平时严格要求自己，其也不会再次加害受害人。
再次，在客体方面：虽然受害人的身体权受到侵犯，但是这并不是被告所为。
最后，在客观方面：被告并没有实施犯罪行为，没有殴打受害人，如侦查卷马某某1笔录第18页第24行：“我一块参与打架的有我的朋友康某某”，第20行：“我就用右脚在捣我的那个胖些个子矮点的人的肚子上踏了两脚，......，我还未到包厢时，康某某从包厢里出来了，我和康某某一起就与那两个人打了起来，康某某就用拳头在捣着打胖子和他一块的大个子的那个人，打的时候由于天下雨，可能是把胖些的那个滑倒了，滑倒之后测趴着，在一个花盆处靠着，我在胖子的腿上嘛肚子上用左脚又踏了两脚，康某某踏了没有我记不起来了，当时因为乱打着呢，这时候马某某从包厢里面出来吧我们劝开了，全开后，我就去大厅里把衣服找到后，把车钥匙给康某某了，康某某上车就将我、马某某、邓某某的支书拉上就回家了。”侦查卷邓某某1笔录第63页第1行：“我到院子时看见马某某1和一个不认识的胖子站在一起，距离他们三米元的地方还躺着一个人，后邓某某2、邓某某3、马某某、马某某2，还有马某某的那个朋友全部从包厢里面出来了。”
二、认定马某某涉嫌故意伤害罪的证据不足
（一）根据案卷材料可知，当时在打架现场的有马某某1、康某某、杨某某、任某某、袁某某、桑某某、朱某，认为被告打架的有任某某、杨某某，指认被告打架的有任某某和杨某某，辩护人认为任某某、杨某某三人的证词以及杨某某、任某某的指认不能作为认定被告涉嫌故意伤害罪的依据，理由如下：
第一，侦查卷杨某某笔录第43页第7行：“其中三个人我认识，一个叫马某某，广河祁家集镇祁家集村人”，第44页第19行：“当时马某某在旁边看着，没有打人也没有劝架，后来马某某就和打架的那4个人一起走了。”第46、47页杨某某笔录，第137、138页杨某某辨认笔录，第199、200页辨认照片不能作为定案的依据（属于非法证据，具体事由以下将会具体阐述），诉讼卷杨某某笔录第21页第15行：“在第一次笔录中我对参与打架的人没有认识的，后在第二次笔录中，经回忆和辨认，我辨认出马某某在当时参与打架了。”第22页第2行：“从包厢里出来了两个人（其中就有马某某），也参与打架了，我当时去保护朱某，他们是怎么打的我没有看清楚。”补充侦查卷杨某某询问笔录第6页第13行：“因为马某某从来不喝酒，所以那天晚上我们在喝酒的过程中马某某没有喝酒，他一直喝的是大瓶雪碧，我看见打架时，“瘦人”和康某某已经在永华KTV的大厅里面打一个“胖子”，当时胖子好像喝醉着呢，胖子有没有还手我记不清了，当时任某某在劝架，她让胖子躲一下，这个时候我记得他们已经把把胖子打到了大厅外的花盆附近，他们还在继续打胖子的过程中，马某某也来了，他来以后拿着大瓶雪碧瓶子跑过去打胖子，因为当时我害怕邓某某3和邓某某2也要打人，我就一直在劝他们，马某某具体是怎么打的我没有看清楚。之后我就看见胖子朝院子的西面跑过去了，之后回民们也就跑了。”可知：
1.杨某某认识被告马某某；
2.杨某某的证词不真实，前后不一，如侦查卷杨某某笔录第43页第7行：“其中三个人我认识，一个叫马某某，广河祁家集镇祁家集村人”，诉讼卷杨某某笔录第21页第15页：“在第一次笔录中我对参与打架的人没有认识的”；
3.杨某某之所以认为被告马某某参与打架是基于侦查卷杨某某笔录第46、47页，该笔录属于非法证据，不能作为定案的依据，具体事由以下将会具体阐述；
4.杨某某认识犯罪嫌人，那么被告有没有参与打架，杨某某一眼就能看出来，那么，为什么办案单位给其第一次做笔录时其怎么不说，而是在第二次才讲？而且还明确说明被告手持雪碧瓶子。
5.杨某某当时在保护朱某，就没有看见打架的过程，那么，其凭啥说被告当时就参与打架了？再说，杨某某当时凭什么保护朱某？
6.杨某某的证词前后不一，唯一的理由就是杨某某在说谎；
综上，杨某某的证词以及辨认笔录、照片不能作为认定犯罪嫌人马某某涉嫌故意伤害的证据。
第二，侦查卷任某某笔录第50页第12行：“看见四号包厢里的一个瘦个子男子与二号包厢里的一个大胖子在大厅里相互打架，......，旁边一个汉民在劝架，正在这时四号包厢里有跑出来一个穿黑色衣服的男子也跑过来打胖男子和劝架的男子（汉民）。我就再她们之间劝架，我对胖男子说：你朝西跑过去，那边有个铁门你关上，他们就打不上你了，随后胖男子就朝西跑过去，两个回民又继续打劝架的汉民，将汉民打倒在两个花盆旁边，两个花盆也打破这呢，我就跑过去劝着，将劝架的男子扶起，这时四号包厢里的回民都就出来将他们的人劝开，紧接着四号包厢里的六个回民都走了，只剩下邓某某3。”可知：
1.当时打架的回民只有2两个，剩余5个回民没有参与打架；
2.任某某当时在劝架，其对当时打架的场景是比较清楚的；
3.包厢里出来的5个回民将他们自己人劝开就走了，当时只剩下邓某某3；
但是根据侦查卷任某某笔录第51页第11行：“刚开始是一个瘦男子，紧接着又出来一个穿黑衣服的男子，他们两个人一起打，到院子后四号包厢里的人都出来其中的一个男子也跑过去用脚踏胖子和劝架的男子，他们三个都用脚踏的过程，我就跑过去劝着拉开了”可知：
1.但是参与打架的回民有3个；
2.任某某当时在劝架；
综上，任某某作为一个从中间劝架的人，对当时打架的情形应该是清晰的知道的，但是，就同一打架场景，在自己的同一份笔录里面却出现了不一样的描述，前后不一致，出现矛盾，因此，其证词不能作为认定被告涉嫌故意伤害罪的证据。至于其辨认被告马某某犯罪的照片也不能作为给被告认定涉嫌故意伤害罪的证据，因为，任某某的辨认是基于其证词，证词不真实，那么，辨认照片也同样不真实。
（二）认定被告涉嫌故意伤害罪的证据基本都是一些言辞证据，但是这些证据之间相互出现矛盾，就同一件事情出现不同的描述，甚至，同一个这人就自己看到的场景出现了不同的描述，比如：本案中看见且指认被告马某某殴打受害人桑果正的证人只有杨某某和任某某，但是这两个人就同一案件事实陈述大相径庭。补充侦查卷杨某某询问笔录第6页第13行：“因为马某某从来不喝酒，所以那天晚上我们在喝酒的过程中马某某没有喝酒，他一直喝的是大瓶雪碧，我看见打架时，“瘦人”和康某某已经在永华KTV的大厅里面打一个“胖子”，当时胖子好像喝醉着呢，胖子有没有还手我记不清了，当时任某某在劝架，她让胖子躲一下，这个时候我记得他们已经把把胖子打到了大厅外的花盆附近，他们还在继续打胖子的过程中，马某某也来了，他来以后拿着大瓶雪碧瓶子跑过去打胖子，因为当时我害怕邓某某3和邓某某2也要打人，我就一直在劝他们，马某某具体是怎么打的我没有看清楚。之后我就看见胖子朝院子的西面跑过去了，之后回民们也就跑了。”
补充侦查卷任某某询问笔录第9页第8行：“当时我在KTV大厅内的时候，我看见一个四号包厢的瘦回民站在大厅的沙发上，用脚踏站在大厅内的一个二号包厢的胖子，瘦的回民在那个胖子的身上踏了一顿脚，具体踏了几脚踏在什么地方我忘了，在瘦的回民踏那个胖子的过程中，从四包内又出来了一个瘦的回民，这个回民和那个瘦的回民一起打那个二号包厢的胖子，他们两个将那个二号包厢的胖子从KTV的大厅一直打到院子内了，这个时候，四包内又出来了三个人，其中两个没有动手打人，一个胖的回民帮那两个瘦的回民打二号包厢的胖子，四号包厢胖的回民在那个二号包厢的胖子腹部踏了一脚，将二号包厢的胖子踏翻在地婚上，之后那三个回民在胖子的身上一顿脚，在殴打的过程中，从二包内出来了一个和被打的胖子一块的临洮人，这个临洮人在劝那三个回民不要再打了，那三个回民开始打那个临洮人，他们把那个临洮人在KTV刚出来的旮旯里打了一顿，有的用脚踢，有的用拳打，具体怎么打的我忘了，我过去劝那三个回民不要打了，他们不听，这时被三个回民打倒在地的胖子站起来了，那三个回民又去打那个胖子，其中那个胖的回民从KTV门上捡一块破损的花盆在胖子的头部砸了一下，另外两个回民在胖子的身上踢了几脚，将胖子踏倒在地，之后我就过去把那个胖子扶起来了，那三个回民还不依不饶，要打哪个胖子，这时和三个回民一块的没有动手的那两个人叫那三个回民走，他们就一块走了。”
第一，根据杨某某所的证词可知，在被告参与打架之后，受害人桑某某只挨过一次打，但是根据任某某的证词可知，在被告参与打架之后，受害人桑某某挨过两次打；
第二，根据杨某某所的证词可知，在被告参与打架之后，手里拿的是大的雪碧瓶，但是根据任某某的证词可知，在被告参与打架之后，被告没有拿雪碧瓶，而拿的是破损的花盆片；
第三，打架现场，被告有没有拿大的雪碧瓶子和破损的花盆片，本案中没有其他证据予以印证；
因此，从这些言辞证据中得出的结论不具有唯一性。
三、以下认定案件事实以及认定被告涉嫌故意伤害罪的证据属于非法证据应当予以排除，虽然办案单位出具了办案说明，认为是笔误，但是辩护人认为，办案单位在没有其他证据证明的情况下，以下证据仍不能作为本案案件事实的证据。
（一）侦查卷第32页至35页马某某讯问笔录：时间：2013年9月06日22时38分至2013年09月07日00时01分，地点：临洮县公安局刑侦大队，询问人：孙国平、吴明亮，记录人：吴明亮；
侦查卷辨认笔录第172页：时间：2013年9月6日23时40分至2013年9月6日23时49分，地点：临洮县公安局办案区，侦查人员姓名：李龙、吴明亮；
侦查卷辨认笔录第173页：时间：2013年9月6日23时00分至2013年9月6日23时17分，地点：临洮县公安局办案区，侦查人员姓名：李龙、吴明亮；
侦查卷辨认笔录第174页：时间：2013年9月6日23时51分至2013年9月6日23时59分，地点：临洮县公安局办案区，侦查人员姓名：李龙、吴明亮；
以上四份材料中出现了在重合的时间段内，不同的场合，吴明亮不但担任了被告马某某的询问、记录人，而且还担任了被告马某某辨认马某某1、康某某的办案人，因此，以上四份材料以及被告签字确认的侦查卷第175至178页，侦查卷第201至204页辨认照片应当予以排除。
（二）侦查卷杨某某询问笔录第46至47页：时间：2013年9月13日10时00分至2013年9月13日10时27分，地点：临洮县洮阳镇祁家滩村祁家滩社2号，询问人：李龙，记录人：吴明亮；
侦查卷辨认笔录第137页：时间：2013年9月13日10时30分至2013年9月13日10时45分，地点：临洮县公安局办案区，侦查人员姓名：李龙、吴明亮；
侦查卷辨认笔录第138页：时间：2013年9月13日10时47分至2013年9月13日10时59分，地点：临洮县公安局办案区，侦查人员姓名：李龙、吴明亮；
吴明亮在临洮县洮阳镇祁家滩村祁家滩社2号给杨某某做完笔录的时间是2013年9月13日10时27分，在临洮县公安局办案区支持杨某某辨认被告的时间是2013年9月13日10时30分开始，那么仅仅三分钟时间吴明亮能从临洮县洮阳镇祁家滩村祁家滩社2号赶到临洮县公安局吗？显然是不能的，唯一的结论就是他们的办案程序违法，因此，以上三份材料以及杨某某签字确认的侦查卷第141至142页，侦查卷第197至200页辨认照片应当予以排除。
（三）侦查卷第55页至58页邓某某3询问笔录：时间：2013年09月02日18时05分至2013年09月02日19时49分，地点：临洮县公安局办案中心，询问人：吴明亮，记录人：李龙；
侦查卷第61页至64页邓某某1询问笔录：时间：2013年09月02日19时45分至2013年09月02日20时52分，地点：临洮县公安局办案中心2号讯问室，询问人：李龙、吴明亮，记录人：吴明亮；
以上两份材料，吴明亮在重合的4分钟时间内，在不同的场合分别给不同的两个人做讯问笔录，搜集证据的程序违法，因此，以上两份笔录属于非法证据，应当予以排除。
（四）侦查卷第65页至66页邓某某1询问笔录：时间：2013年9月5日15时00分至2013年9月5日15时37分，地点：临洮县公安局办案中心，询问人：孙国平，记录人：吴明亮；
侦查卷第101页至103页赵林平询问笔录：时间：2013年9月5日15时37分至2013年9月5日16时12分，地点：临洮县公安局，询问人：吴明亮，记录人：丁平平；
侦查卷辨认笔录第145页：时间：2013年9月5日15时20分至2013年9月5日15时42分，地点：临洮县公安局办案区，侦查人员姓名：李龙、吴明亮；
侦查卷辨认笔录第146页：时间：2013年9月5日15时53分至2013年9月5日16时07分，地点：临洮县公安局办案区，侦查人员姓名：李龙、吴明亮；
以上四份材料出现吴明亮在重合的时间段内，不同的场合不但给本案证人做笔录而且还担任邓某某1辨认被告时的办案人，搜集证据的程序违法，因此，以上四份材料以及邓某某1签字确认的辨认照片侦查卷第147至150页以及侦查卷第211至214页属于非法证据，应当予以排除。
（五）侦查卷第93页至94页朱某询问笔录：时间：2013年9月4日15时20分至2013年9月4日15时57分，地点：临洮县，询问人：孙国平，记录人：吴明亮；
侦查卷辨认笔录第159页：时间：2013年9月4日15时50分至2013年9月4日15时59分，地点：临洮县公安局办案区，侦查人员姓名：李龙、吴明亮；
侦查卷辨认笔录第160页：时间：2013年9月4日15时40分至2013年9月4日15时49分，地点：临洮县公安局办案区，侦查人员姓名：李龙、吴明亮；
以上三份材料出现吴明亮在重合的时间段内，不同的场合不但给本案证人做笔录而且还担任邓某某3辨认被告时的办案人，搜集证据的程序违法，因此，以上三份材料以及邓某某3签字确认的辨认照片侦查卷第161至162页以及侦查卷第215至216页属于非法证据，应当予以排除。
四、临洮县公安司法鉴定中心出具的（临）公（法医）鉴（病理）字【2013】026号法医学尸体检验意见书其只能证明受害人桑某某因酒后外力作用，至胃破裂，大量胃内容物益处，存留于腹腔，引发感染而死，不能作为认定本案案件事实的依据，理由如下：
第一，做该鉴定是的案情摘要是：“2013年9月1日，在临洮县洮阳镇永华KTV桑某某酒后与马某某1、康某某等人发生打架，致桑某某受伤，送临洮县医院救治，后转送兰州医院经抢救无效死亡”该摘要1.不但书写不全，而且还遗漏了重要的信息就是他在跑的过程中自己跌倒，如侦查卷夏立刚笔录第107页第8行：“我们没有打你的人，我看见他（桑某某）自己跑过去摔伤的”以及孙广兵，赵林平、张小红等人的证词；2.该摘要已经先入为主的认为桑某某的外力就是由马某某1、康某某所致。
第二，桑某某因酒后外力作用，至胃破裂，大量胃内容物益处，存留于腹腔，引发感染而死，据此可知：桑某某死亡时需要这几个条件：1.外力所致；2.胃破裂；3.容物溢出；4.引发感染；
首先，关于外力：马某某1、康某某和他打架的时候是使用过暴力，那么他们使用的暴力能不能使桑某某的胃破裂呢？这个不得而知，同时根据孙广兵，赵林平、张小红等人的证词可知，受害人自己在跑的过程中摔倒过，且办案单位在现场勘察时，在二楼的拐角还发现了受害人的血迹；因此，受害人的胃是在什么样的情况下破裂现在没有办法确认。
其次，胃破裂，容物溢出是实际存在的；
最后，关于感染问题：即使是马某某1、康某某等人的暴力行为致使受害人为破裂，那么会不会就一定能引起受害人足以死亡的感染呢？这又是一个问题，根据侦查卷孙广兵，赵林平、张小红等人的证词可知，受害人受伤后被他一起的人及时送往临洮县医院进行救治，但是临洮县医院只是做了一个脑补CT，再没有做其他检查，当晚凌晨6点多受害人醒来时，有人问你人不认识我，受害人说认识，因此，受害人的家属错误的认为收人没有事情了，但是早上7点多的时候，受害人再次晕过去，这时临洮县医院才再次给受害人做进一步检查，检查的结论是胃穿孔，建议受害人转院，受害人转院后没有来得及抢救就死亡。
因此，临洮县医院在治疗过程中存在医疗过错。也就是说，受害人之所以胃部被感染，有两个因素导致：受害人家属的大意以及临洮县医院的医疗过错。
故，本案中，马某某1、康某某不应当对受害人的死承担相应的刑事责任。
五、证明被告有罪、无罪的最有力的证据就是永华KTV的现场监控录像，望贵院依法要求侦查机关搜集。
根据侦查卷袁某某笔录第39页第12行：“我店里安装了视屏监控，当时正常运行着呢”可知，当时案发现场时有监控视频的，而且正常运行，办案单位已经提取了该监控录像，但是无法正常读取播放，因此，望贵院依法要求侦查机关搜集，并随案移送，再次聘请相关专家恢复当时的视频资料。
综上，认定被告涉嫌故意伤害罪的证据不足，且证据之间出现矛盾，不能形成完整的证据链，望贵院以疑罪从无的原则，判处被告无罪。
此致
临洮县人民法院
辩护人：
2016年9月7日
