刑辩律师要敢于取证、善于取证---从一起绝对不起诉诈骗案谈起
案情：
2016年夏天，犯罪嫌疑人A与开文印店的B结识，由于B系单身妈妈且有一上高中的儿子要抚养，故其经济压力较大，在得知A从事的货运业务收入较为可观后，双方经协商，决定以B出资（十万元）、A运营的方式进行合作，由A向案外人C购买货车车头后立即启动货运业务。
嗣后，A向B出示了其与由C作为实际控制人的绍兴市XX物流有限公司签订的《购车协议》，B遂于2017年2月16日将十万元汇入A账户，双方于2017年2月18日签订《货车投资合作协议》一份，约定A每月保底支付给B投资收益人民币6000元。
A按约支付了两个半月的投资收益，后因资金紧张不再支付，B多次催讨无果，并从C处得知《购车协议》上绍兴市XX物流有限公司的印章系由A私自加盖，其从未许诺要将货车卖给A，也从未收到过A的购车款，B决定报警，遂案发。
本案焦点：
A曾在收到B十万元投资款的当日，将其中的四万元汇付给C，但对于这笔款项的性质，双方各执一词，A主张该笔款项系购车的定金，C则坚持这是A的还款（A尚欠付C借款人民币伍万元）。
办案心得：
沪上名律曾教导刑辩律师“绝对不能取证”，《刑法》第三百零六条又如达摩克利斯之剑高悬于中国律师头颈之上，加之时有耳闻的刑辩律师取证取进看守所，刑事案件中的取证，俨然成为刑辩律师执业过程中的红线、高压线、生命线。
接手本案后，A的陈述自辩护人第一次会见之始便保持稳定，坚称其绝无诈骗故意，辩护人虽觉其有油嘴滑舌之嫌，但考虑到诸多细节的吻合，判断其并未撒谎。A多次透露，在其转账四万元给C的当天，有证人D全程在场，对该笔款项的性质可以提供证言。辩护人多次将这一情况反映给侦查机关及检察院，遗憾的是，都如石沉大海，杳无音讯。在与A的儿子沟通时，辩护人也多次提醒其可以尝试与D进行联系，在杜绝诱证、贿证的前提下，说服D前往律师事务所制作证人询问笔录。
起初，可能是惧于刑事案件的威名，D迟迟未有表态，直到本案进入审查起诉阶段，D觉A久被羁押未获自由，内心颇有愧意，遂主动联系辩护人，表示愿意制作笔录。辩护人便在全程录音录像的情境下，完成了一份《律师调查笔录》，将其寄送给承办检察官。最终，在收到该份证据一周之后、在提起公诉的前夜、在A被羁押整整161天之日，承办检察官联系辩护人前往看守所办理A的取保事宜，并罕见地在看守所门口当场宣读《不起诉决定书》，本案得以完美落幕。
毫不夸张地说，本案的成功办理，全赖这一纸《律师调查笔录》。窃以为，刑事案件的律师取证，要做到“稳准狠”：
稳，取证要可控，刑辩律师不可对证人进行诱证、贿证、指证，也不可教唆或暗示嫌疑人家属对证人进行诱证、贿证、指证甚或胁迫，同时，要保证取证过程的合法性与安全性，在没有全程录音录像的条件时，建议律师同仁慎重取证。
准，取证要有效，无关紧要的证不取，含糊其辞的证不取，模棱两可的证不取。
狠，取证要及时，考虑到国情与司法实务，须知刑事案件越往后推进，司法机关主动纠错的意愿就越低，相较于公安的傲慢，将案件阻击在审查起诉阶段是刑辩律师的最佳选择，因此，刑辩律师的取证必须力争在该阶段完成，以便给检察官审查案件提供参考。
总而言之，刑辩律师要有所为，更要善为，取证终究只是心魔。
申请不起诉法律意见书
绍兴市越城区人民检察院：
尊敬的检察官：
申请人：
马阳杨，浙江大公律师事务所律师
系犯罪嫌疑人A的辩护人
申请事项：
对涉嫌诈骗罪的犯罪嫌疑人A作出不起诉决定。
事实与理由：
犯罪嫌疑人A因涉嫌诈骗罪，于2018年1月29日被绍兴市公安局越城分局刑事拘留，现羁押于绍兴市看守所。
受犯罪嫌疑人A的委托，申请人就其涉嫌诈骗的行为是否应当提起公诉提供如下法律意见，恳请贵院在作出是否起诉的决定时予以考虑。
经多次会见并听取犯罪嫌疑人A的陈述，并对在案证据进行详细阅卷后，辩护人现对本案案情做一简要概述：
2016年夏天，A与开文印店的B结识，由于B系单身且有一上高中的儿子要抚养，故其经济压力较大，在得知A从事的货运业务收入较为可观后，双方经协商，决定以B出资（十万元）、A运营的方式进行合作，后B于2017年2月16日将十万元汇入A账户，双方于2017年2月18日签订《货车投资合作协议》一份，约定A每月保底支付给B投资收益人民币6000元。嗣后，A按约支付了两个半月的投资收益，后因资金紧张不再支付，B多次催讨无果后报警，遂案发。
结合上述案情，辩护人认为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零一条、第四百零四之规定，犯罪嫌疑人A的行为尚不构成犯罪，可对其不起诉，理由如下，请办案检察官酌情考虑并予采纳为盼：
一、A与B之间的纠纷本质上属于经济纠纷，其行为不构成诈骗罪。
1、A具备履行合同的能力，具有积极履行合同的意愿，没有虚构事实或隐瞒真相。
A一直从事货运业务，且名下确有两辆货车在经营相关业务，在与B洽商的过程中，A介绍说一辆货车每个月的盈利在12000元至18000元之间，这是对单辆货车月盈利能力的客观描述，不存在任何夸大，证人C的陈述也可进一步印证A的这一说法：
本案中，虽然A出示给B的其与绍兴市XX物流有限公司之间的《购车协议》上铁龙物流的印章系其私自加盖（这一点A在公安机关对其进行的第一次讯问中就主动供述，未予隐瞒），但证人C在两次询问笔录中都对A向其购车一事进行了确认，同时C也陈述A所要购买的货车正是《购车协议》中约定的牌照为浙D28538的车辆，而A提出购车意向的时间正是2017年2月份，即A与B最终达成合作意向的同一时间段内。由此我们可知，在与B签订《货车投资合作协议》期间，A为促成合同的签订、保证合同的履行，确实与C达成了购买货车的合意，并支付了40000元的定金，值得一提的是，这笔40000元定金的支付日期正是在B付款给A的当天，这足以说明A具有积极履行合同的意愿。
2、本案的核心问题在于厘清A汇付给C的40000元究竟是属于购车款还是还款，即A与C达成的口头购车合同有无实际履行。
关于A汇付给C的40000元的性质，双方各执一词，A主张该笔款项系购车的定金，C则坚持这是A的还款，辩护人认为，在该节事实为一对一口供且无其他证据予以印证的情况下，应从有利于嫌疑人的原则出发，采信A的说法。事实上，本案存在一个关键的细节（待证事实），可以对两人的相异说法予以甄别证伪，在2018年2月1日的笔录中，A有如下供述：
（因涉及当事人隐私，笔录截图略）
A自称曾将案涉车辆（牌照为浙D28538的货车）的车板送到修理厂进行过维修，并为此支出了1500元修理费，辩护人认为，假如这一细节查证属实，则足以证明A汇付给C的40000元确属购车定金，否则他何必大费周折对货车的附属车板进行修缮？
更为重要的，2018年6月1日，辩护人在全程录音录像的情况下，给本案关键证人D作了一份《律师调查笔录》，D在笔录中明确陈述，2017年2月18日，即A转账40000元给C的当天，D就在现场，亲自见证了整个过程，其陈述该笔40000元确为汇付给C的购车款而非还款。
综上，A已实际履行其与C之间达成的口头购车合同。
3、合同签订后，由于货车的发动机出现问题，加之C先前允诺的随车附带的乙二醇运输业务付之阙如，故A不再购买该车，但仍按约支付给B两个半月的投资收益，足证其具有履行合同的意愿，并无非法占有的主观故意。
在A给付40000元购车定金后，C才告知其提车需有35天的等待期，嗣后，A又发现案涉货车的发动机需大修且C先前允诺的随车附带的乙二醇运输业务基本为零，遂放弃了购车的计划，但由于其与C之间确实存在其他的债权债务关系（30000元欠款，10000元油费），先行给付的定金显然无法取回。饶是如此，A仍在手头拮据的情况下按约支付了两个半月的收益款。
以上种种，足证A并无非法占有的目的，相反，A在自身经济状况不佳、首期购车定金又难以取回的情况下，仍想方设法履行合同，充分证明其具有履行合同的意愿。
4、在签订《货车投资合作协议》的前后，以及合同履行过程中，甚或已无力支付投资收益时，A的种种行为均证明其并无非法占有的目的。
在与B接触伊始，A就将自己的家底与职业和盘托出，未有任何夸大或隐瞒之处，而在签订《货车投资合作协议》时，A更将自己的身份证复印件提供给B，辩护人尤为需要指出的一点在于，即便在停止支付投资收益后，A也始终保持手机畅通，从未逃避B的追问，更未采取推诿逃匿、隐藏躲避的方式来逃避责任。
综上，辩护人认为，认定行为人是否构成诈骗罪，主要应根据诈骗罪的犯罪构成要件予以综合衡断，即考察行为人主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。其中，“非法占有”的主观目的需要整合诸多客观事实，坚持主客观相一致的原则，根据案件具体情况具体分析，从行为人在“订约”时的履约能力、嗣后的履约行为、资金的使用去向及“订约”后无法履约之原因与行为人的行为表示等各方面加以综合认定，避免单纯根据损失结果客观归罪，对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成无法履约又不能及时归还相关款项的，不能当然的认定为具有非法占有的目的。
本案中，A本身就从事货运业务，在向B介绍案涉合作项目时并未夸大单辆货车的盈利能力，在订约之后，又与案外人积极协商购车事宜并支付了首期购车定金，之后虽然由于货车存在质量问题、约定的业务无法按期到来等原因使购车一事停摆，加之其与案外人之间存在其他经济纠纷，导致定金无法收回，但A仍按约支付了两个半月的投资收益，在无力继续偿付后，也未逃避债务，始终坦然面对B的催问，故A在客观上虽有伪造房产证（该房屋确为其使用）、私自加盖印章等行为，但其自始至终具有履约的意愿与积极性，只是因为客观原因导致合同无法履行，故不宜认定其具有非法占有的主观故意。
二、假如贵院认定A的行为已涉嫌诈骗罪，其也具有以下可不起诉的情节。
1、本案中，A的行为社会危害性小，没有造成严重后果，主观恶性不大。
A从B处所得款项虽为100000元，但其已支付了16500元的投资收益，同时，案发前及案发后，A始终保持与B之间的沟通，并未藏匿行踪、逃避责任。
纵观全案，A的情节显著轻微，主观恶性不大，其行为可以评价为“一个法律意识单薄的落魄中年男子为牟取利润与一个外行女子进行了一次失败的合作”。
2、A以往没有任何前科劣迹，本次犯罪尚属初犯。
根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十九条之规定：对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。本案中，A出于对法律的无知实施了相应行为，主观恶性不大。
3、A到案后，能客观真实地反映案情。
A到案后，如实交代了其与B的相识过程以及案涉《货车投资合作协议》的订约、履约过程，对时间、对象、金额以及伪造房产证、私自加盖印章等细节并无任何隐瞒，态度良好。考虑到其法律意识淡薄，对其行为未有全面的认识，故并未认罪，但仍可考虑对其予以从轻处罚。
4、A在居住地一向表现良好，且系家中的经济支柱。
A家庭条件困难，其母去年因B的上门催讨情绪受到刺激后不慎落河身故，家中尚有年迈的父亲需要赡养，儿子也正处于适婚年龄，故对其不起诉也是于法有据、于情有理，能够体现我国宽严相济的司法政策，如果能得到这次机会，鉴于其家庭情况，A必将倍加珍惜。
5、A已退赃并得到B的谅解。
综上所述，辩护人认为，A的行为尚不构成犯罪，无需援引《刑法》予以惩治，假如贵院认为其行为已涉嫌犯罪，考虑到其情节轻微，主观恶性小，恳请贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相关规定，对犯罪嫌疑人A作出不起诉的决定！
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