摘  要：侵犯商业秘密罪在刑法理论与司法实务中存在着颇多的争议 。立足于协议 , 商业秘密具有秘密性 、价值性 、保 性的法律特征。从侵犯商业秘密罪的罪过形式来看 , “应知”是一种疏忽大意的过失的心理态度 , 应当明确 “重大损失”的认定标准 , 应当用无形资产的评估方法来衡量被侵犯的商业秘密的价值 。
关键词： 商业秘密 罪过形式 价值评估
一 、侵犯商业秘密罪的罪过形式
关于侵犯商业秘密罪的罪过形式 , 刑法理论界存在着较大的分歧意见 。归纳起来 , 主要有6种：1.认为本罪的主观方面是故意 , 而且只能是直接故意 , 如果行为为因间接故意 、 过失而泄露商业秘密的 , 则不构成本罪；2.认为本罪的主观方面由故意构成 , 包括直接故意和间接故意 , 过失不构成本罪；3.认为本罪的主观方面既可以是故意 , 也可以是过失； 4.认为侵犯商业秘密的行为 , 可分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为 , 前者主观上只能是故意 , 后者主观方面可以是故意或过失；5认为刑法列举的四类侵犯商业秘密行为 , 除第一类只能由故意构成外 , 其余的均可由故意或过失构成；6认为应分几种情况：第一类行为的主观方面只能是故意 , 而第二 、三类行为中披露行为的主观心理态度可以是故意或者过失 , 而使用或允许他人使用的行为只能由故意构成 , 第三人获取 、使用或披露有关商业秘密的 , 其主观方面可以是故意或过失。
尽管上述观点各不相同 , 但分歧的关键在于该罪主观方面是否包括过失。 我认为 , 正确理解《刑法》 第二百一十九条第二款是解决这一问题的关键 。该款规定明知或者应知前款所列行为 , 获取 、 使用或披露他人的商业秘密的 , 以侵犯商业秘密论处 。 这里的“应知”可以认为是一种疏忽大意的过失 , 即行为人应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密 , 或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密 , 在应知情况下实施侵权行为时 , 因为疏忽大意没有认识到 , 符合疏忽大意的过失的心理状态 。另外 , “应知”还包括这种情况 , 即行为人实际上已经认识到了自己的行为会产生危害社会的结果 , 但行为人为了逃避打击 , 可能会对自己明知会发生危害社会的结果加以否认 。在没有足够证据证明其是明知时 , 可以认定为“应知”。 否认侵犯商业秘密罪主观方面存在过失 , 不利于商业秘密的刑法保护 。 因此 , 建议在修改刑法时规定 “过失侵犯商业秘密罪” 的罪名 , 或在司法解释中明确侵犯商业秘密罪的主观方面包括故意和过失两种 , 以便统一刑法理论对这一问题的认识 。
二 、如何理解“给商业秘密的权利人造成重大损失” 
我国刑法第二百一十九条第一款把 “给商业秘密的权利人造成重大损失” 作为侵犯商业秘密罪的必要要件 , 但我认为 , 该款无论从刑法理论还是实际操作上看 , 均存在不当之处 。
首先 , 它与我国有关刑法理论不一致 。根据刑法理论 , 只有过失犯罪才要求必须具备法定危害结果这一构成要件 。而对故意犯罪中的犯罪预备 、未遂 、中止等形态并未要求具备法定的危害结果 。 因此 , 该条文将侵犯商业秘密罪一律规定为结果犯是不恰当的 。
其次 , 对侵犯商业秘密的损害结果的规定过于模糊 , 不利于司法操作 。 我国刑法第二百一十九条第一款规定 “ ? ?给商业秘密的权利人造成重大损失的 , 处三年以下有期徒刑或拘役 , 并处或者单处罚金造成特别严重后果的 , 处三年以上七年以下有期徒刑 , 并处罚金 。” 由此可见 , 刑法将“造成重大损失” “造成特别严重后果” 作为划分罪与非罪 , 轻罪与重罪的标准 , 但这一标准太笼统 , 实践中很难把握 。此后 , 在2001年4月18日最高人民检察院 、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的第六十五条中规定 , “侵犯商业秘密 , 涉嫌下列情形之一的 , 应予以追诉给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以下的致使权利人破产或者造成其他严重后果的 。”但对“造成直接经济损失在50万元以上 ”是指盗窃商业秘密及其载体本身的价值 , 还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失 , 该解释中没有明确 。
我认为 , 衡量行为人的行为是否 “ 给权利人造成了重大损失 , 在没有明确的立法和司法解释最高人民法院作出的的情况下 , 应当根据案件的具体情况进行综合分析判断。 一般地说 , 下列情况应认定为给权利人造成了重大损失侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势 , 倒闭 、 破产的侵犯商业秘密致使权利人声誉 、 信誉严重受到影响的侵犯商业秘密致使权利人死亡的侵犯他人重大商业秘密势必造成无可挽回的损失的 , 等等 。
三 、 商业秘密的价值评估
司法实践中 , 因侵犯商业秘密而被追究刑事责任的案件不多 , 虽然原因是多方面的 , 但其中一个主要原因是造成损失的数额无法准确认定 , 从而严重影响着打击此类犯罪的效果 。因此 , 有必要采取一种合理的方法来计算损失数额的大小。
商业秘密是一种财产权 。TRIPS协议在第一部分中也讲明了商业秘密的“财产权”属性 。 商业秘密作为一种无形财产权 , 与有形财产权有所不同。 它不占据空间 , 不容易被权利人所控制 , 极易遭受他人的侵害 。它不像物权所有权一样具有追及权 , 商业秘密一旦为他人所获取 , 即使权利人追回了记载商业秘密的图纸 、资料 、软盘等等 , 也不可能把别人已经知悉的商业秘密真正追回 。由于商业秘密具有的这种无形财产的特点 , 因此 , 侵犯商业秘密造成的损失不像侵犯有形财产权造成的损失那样容易被看见 、摸得着 、易被量化。这就决定 , 在计算商业秘密被侵权造成的损失时 , 不能机械套用有形财产的损失计算方法 , 而是要根据无形财产的特点来进行 。
无形资产评估基本上采用两种方法 。一种是成本法，另一种是预期收入法 。
第一种成本法 。 该计算方法遵循《民法通则》 所确定的侵权损害赔偿的基本原则 , 即侵权人对于给被侵权人造成的财产损失应负责全部赔偿 。其计算方法是或为被告侵权所得利润或为原告因侵权行为遭受的损失或为合理的使用费 。 在具体的计算中 , 要依据实际的财务帐面来计算权利人损失的利润 , 侵权人所得的利润 。
第二大类预期收入法 。是将无形资产若干年的预期利润 , 与折现率或资本化率相除 , 得出预期利润 。即将未来预期的收益进行资本化处理。
成本法以 “填平”为标准 。 就是在填平时 , 使权利人受到的损害全部得到补偿不考虑所有的对生产 、经营起决定作用的要素 , 而直接将被告所有的利润赔给对方权利人 。 例如当行为人侵犯了权利人的技术秘密时 , 就令侵权人将技术销售的全部利润交给权利人 , 而不考虑技术促销在销售中所起的作用 。这种方法实际上已经带有惩罚性 , 是对填平原则的补充 。 预期收入法不仅具有惩罚性也具有对填平原则的补充 。在实践中 , 如果由于侵权人的行为 , 权利人的商业秘密脱离了秘密状态成为公知的知识 , 那么仅赔偿原告过去的损失不赔偿可预期的利润 , 就与同一商业秘密受到了侵犯但是没有被公开的情况没有区别 。 实际上商业秘密被公开 , 导致商业秘密作为资产属性的消灭 , 原权利人将来不能再得到任何超额利润 , 这种情况下 , 借鉴预期收入法对侵权人和权利人实际上是公平的 。 这两种方法在一些法规及最高人民法院的司法解释中已得到了肯定 , 有其合法依据和合理 因素 , 它为司法机关确定损失数额提供了统一的标准 。