提出挪用公款和挪用资金犯罪构成的区别问题，是因为审判实践中，经常在这两罪的界限上产生争议，以致因认识分歧而导致案件上诉和改判或发回重审。因此，搞清楚这两罪的界限具有积极的现实意义。本文试图通过对公务的分析，阐明什么是刑法意义上的从事公务，通过对公款和资金的分析，阐明挪用公款和挪用资金对象的区别，进而从犯罪主体和犯罪对象及其负载的客体等方面阐明挪用公款和挪用资金两罪的构成，为审判实践正确处理这类案件甚至包括贪污与职务侵占犯罪提供一条思路。
　　一、法律关于挪用资金和挪用公款的规定及存在的问题我国《刑法》第272条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑（挪用资金罪）。
　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。
　　《刑法》第185条规定，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第272条的规定定罪处罚（挪用资金）。
　　“国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。”
　　《刑法》第384条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚（挪用公款罪）。
　　上述法律规定，可以整理为以下对照表：
　　挪用公款与挪用资金对照表对照
┌─────┬──────┬──────┬─────┬─────┬──────┬───────────┬──────┐ │刑法　　　│主体　　　　│工作性质　　│要件　　　│行为　　　│对象　　　　│客体　　　　　　　　　│罪名　　　　│ ├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤ │272　　　 │企业人员　　│　　　　　　│职便　　　│挪用　　　│非国资金　　│资金占有、使用、收益权│挪用资金　　│ │　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　│　　　　　　│企业经营和管理活动　　│　　　　　　│ ├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤ │185　　　 │金融人员　　│　　　　　　│职便　　　│挪用　　　│非国资金　　│资金占有、使用、收益权│挪用资金　　│ │　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　│　　　　　　│企业经营和管理活动　　│　　　　　　│ ├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤ │272　　　 │国企人员　　│公务　　　　│职便　　　│挪用　　　│国有资金　　│国资占有、使用、收益权│挪用公款　　│ │　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　│　　　　　　│国企经营和管理活动　　│　　　　　　│ ├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤ │272　　　 │国企派员　　│公务　　　　│职便　　　│挪用　　　│非国资金　　│资金占有、使用、收益权│挪用公款　　│ │　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　│　　　　　　│企业经营和管理活动　　│　　　　　　│ ├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤ │384　　　 │国公务员　　│　　　　　　│职便　　　│挪用　　　│公款　　　　│国资占有使用收益权、公│挪用公款　　│ │　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　│　　　　　　│务活动　　　　　　　　│　　　　　　│ ├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤ │185　　　 │国金人员　　│　　　　　　│职便　　　│挪用　　　│国有资金　　│国资占有、使用、收益权│挪用公款　　│ │　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　│　　　　　　│国企经营和管理活动　　│　　　　　　│ ├─────┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼──────┤ │185　　　 │国金派员　　│公务　　　　│职便　　　│挪用　　　│非国资金　　│资金占有、使用、收益权│挪用公款　　│ │　　　　　│　　　　　　│　　　　　　│　　　　　│　　　　　│　　　　　　│企业经营和管理活动　　│　　　　　　│ └─────┴──────┴──────┴─────┴─────┴──────┴───────────┴──────┘

　　从上表可以对挪用资金和挪用公款行为作如下概括：
　　（一）公司、企业，包括银行等金融机构在内的非国有单位的工作人员，利用职务上的便利挪用单位资金构成犯罪的，应以挪用资金定罪。
　　（二）国有公司、企业等单位及其委派到非国有单位从事公务的人员，国有金融机构工作人员和受国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员利用职务便利挪用资金，构成犯罪的，以挪用公款定罪。
　　（三）国家工作人员利用职务便利挪用公款构成犯罪的，以挪用公款定罪。
　　上述第一种情况属于典型的挪用资金。由于这些单位都是具有独立经济利益的经营性单位，获取生产或经营利润是其终极目标。如果该单位工作人员利用职务便利，违规挪用其经营管理的资金，必然妨害单位正常的经营活动。因此，法律把非国有公司、企业等单位的工作人员利用职务上的便利，挪用单位资金的犯罪规定为挪用资金罪，反映了挪用资金的本质特征，的确罪名符实。
　　第二种情况，挪用的对象依然是单位资金，其危害的实质无异于第一种情况，差别只在于挪用资金的主体具备在国有单位或受国有单位委派“从事公务”的身份，或者属于国有金融机构的工作人员。立法把行为主体是否“从事公务”，或者是否“国有金融机构工作人员”作为挪用公款罪的主要依据，但又没有明确主体身份与罪名之间的逻辑关系，不能解释为何在主体身份并没有改变挪用资金行为危害实质的情况下，必须以主体身份作为确定罪名的根据，而不是以行为侵害的客体为依据。
　　第三种情况属于典型的挪用公款。根据法律的这一规定，国家工作人员挪用的公款，应当是用于公务活动的钱款而不是资金。
　　以上三种情况表明，法律对于国有或非国有公司、企业、金融机构等单位发生的挪用资金的犯罪行为，分别认定为挪用资金罪或挪用公款罪，把国家工作人员挪用公款的犯罪认定为挪用公款罪，其主要根据不是行为侵害的对象及其负载的客体，而是行为主体是否“国家工作人员”或者“从事公务”的人员。似乎犯罪主体资格决定挪用行为的性质。但是，究竟何为“国家工作人员”，何为“从事公务”，什么是“公款”，什么是“资金”，法律都没有明确界定。所以，要正确区分挪用公款和挪用资金，必须对“国家工作人员”、“从事公务”以及“公款”和“资金”等概念进行科学的定义，否则，不可能弄清楚挪用公款与挪用资金的区别。
　　二、“国家工作人员”、“从事公务”的问题及辨析
　　（一）“国家工作人员”的概念
　　我国《刑法》第93条规定，国家工作人员，是国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据这一规定，所有从事公务的人员，都属于国家工作人员。
　　我国《刑法》第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。简言之，国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利非法占有国有财物的，属于贪污。据此，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，在犯罪主体资格上，可以与“国家工作人员”相提并论。其逻辑依据，就是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”，属于“从事公务”的行为。既然受委托管理、经营国有财产是从事公务，那么，该从事公务的主体当然可以归入“国家工作人员”的范畴。由此，随着“从事公务”范围的扩大，“国家工作人员”范围的扩大也就在所难免了。
　　（二）“从事公务”辨析
　　为了正确理解“从事公务”的含义，我们先对“公务”的概念做一比较研究。
　　英语“公务”有两种表述，一是“public affairs”，二是“official business”。前者的意思是公众的、政府的或社会的、公共的、公开的事务；后者的意思是官员的、职务上的、官方的、法定的职责或事务。根据英语对“公务”的解释，“公务”应当是一种事关社会和公众的、由政府方面或官员依法公开从事的职务活动，这种职务活动，按官商分离的原则，属于非经济或商业的活动。
　　与英语的解释不同，现代汉语把“公务”解释为“关于国家和集体的事务”。但是，国家和集体的事务包罗万象，究竟哪些属于公务，以何为限？似乎从来没有权威的定论。正是由于现代汉语对“公务”的解释比较概括，也比较抽象，英语的解释又显然没有被接受，以致对“公务”的理解出现了不同的观点：
　　第一，“公务”相对于“劳务”而言，“从事公务”是指从事脑力劳动性质的公共事务，从事体力劳动的，属于劳务。
　　第二，“公务”是区别或相对于个人事务的工作或活动，是具有公共性质、涉及多人利益的非私人事务。只要不是为某一具体的个人或个体工商户工作，哪怕是为私营公司工作，其工作都属于“公务”。
　　第三，从对“公务”的主体、客体、内容、后果等全面考虑，“公务”是指国家立法、行政、司法机关、军队及党的领导机关的工作人员在其职责范围内所从事的有关国家和集体的公共活动，这种活动属于维系社会正常运行的活动。因此，国家工作人员从事的公务，是指对社会管理方面的工作。
　　上述不同的观点，反映了人们对“公务”应然状态的理解，由于这些观点没有把我国刑法“公务”的概念与当时我国特定的历史联系起来，没有反映我国刑法关于“公务”的实然状态及其渊源，难免存在不全面、不透彻的缺憾。要全面、正确地理解我国刑法上的“公务”概念，必须从历史的观点出发，把“公务”与计划经济时代的国家所有和集体所有的社会主义公有制联系起来进行研究，深入探讨其历史渊源，从而才可能获得对“公务”较全面的更合乎逻辑的认识。
　　1.“公务”的内涵、渊源及其演变
　　由于实行以社会主义公有制为基础的计划经济，国家实行政治、经济一体化的管理模式，政治既为经济和社会发展事业服务，发展经济和社会各项事业又都是政治任务，因此，不管是行政事务，法律事务还是经济、文化等其他社会事务，都与社会主义国家或劳动群众集体的利益有着普遍的内在联系，逻辑上都属于社会主义社会的公共事务，即“公务”。从而，凡是在国家或集体所有制单位工作的人员，不论是依职权还是受领导安排从事管理工作或含有管理内容的工作，都被当作“从事公务”的人员。其中，具备国家干部身份的人员，都是“国家工作人员”，即使不具备干部身份（未纳入国家干部编制），也属于“依照法律从事公务”的人员，甚至既不具备干部身份，也不从事管理工作，仅仅经手或保管商品的人员，包括产品检验员、化验员、仓库保管员、出租汽车司机和营业员等从事生产经营的人员，也都可以纳入“依照法律从事公务”的范畴，于是，根据1979年《刑法》第83条关于“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”的规定，审判实践中，把上述这些具有干部身份和不具有干部身份的“从事公务”的人员，都当作了“国家工作人员”。甚至刑法修订以后，参与修订刑法的学者还把国有公司、企业的供销员视为“准国家工作人员”。{1}这些所谓的国家工作人员利用职务便利挪用自己经手或管理的公有财产构成犯罪的，就认定挪用公款罪，侵吞公有财产构成犯罪的，都认定贪污罪。
　　上述无限扩大“公务”以及“国家工作人员”范围的情况，作为计划经济时代政治、经济一体化管理模式的产物，是与当时特定的历史条件相适应的。随着政治、经济体制的改革，计划经济向市场经济的转型以及由此而带来的思想观念的转变，原来对“公务”的这种解释必将随着历史的变迁而改变。在当前的历史条件下，随着政企分开，市场经济的形成，国家公务员制度的逐步完善，国家公务员的公务活动与作为独立的市场主体的公司、企业、银行等经济单位内部管理人员以及其他公有制单位的工作人员所从事的“公务”之间的界限越来越明显，也应当从法律上予以明确的界定。
　　任何单位，不论是国有单位还是非国有单位，甚至是私营企业，都有其单位的相对于员工个人事务的“公务”。在一个单位的范围内，单位的工作人员依职务或授权委托从事的维系单位正常运行所必需的事务，逻辑上都是单位的公务。但是，不同性质的单位，在社会结构中从属于不同的社会系统，在各自的社会系统中发挥着不同性质的系统功能，因而，不同性质的单位，其“公务”的性质和功能也各不相同。
　　（1）国家机关的公务及其范围
　　各个国家机关的各级单位，包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关的各个单位，都是依法执行管理或保卫国家任务的单位，这些单位从事的一切公务活动，尽管因分工不同而担负着不同的职责，但是，都从属于统一的实施社会控制的大系统，具有相同的性质，都是典型的国家公务。
　　在国家机关的公务活动中，有两种比较特殊的情况，一是中国共产党的执政活动和中国人民政治协商会议的参政活动。由于这两个机关不是以国家机关的形式直接从事领导或参与领导国家的事务，因而不宜直接认定为国家机关，但应当从实际出发，作为国家机关对待，其领导机关（非基层组织）工作人员的职务活动，应认定为国家公务。至于这两个机关的基层组织的工作人员所从事的活动是否认定为国家公务，应当以其工作的具体内容及性质为依据，实事求是地予以认定。只要是按其组织章程或受其上级机关指派进行的属于执行党的政策或参政议政的活动，就应当认定为国家公务。
　　另外，在国家机关指导、支持和帮助下，依法协助人民政府或者其派出机关开展工作的城市居民委员会和农村村民委员会，作为基层群众性自治组织，虽然不是国家机关，但从其法定任务看，具有办理社区公共事务和公益事业的社会功能，这种社会功能，都为社会协调发展所必需，与国家机关管理社会的活动具有渊源上的统一性，因而，这两个基层自治组织的工作人员相关的职务活动，从属于国家管理社会的大系统，可以视为“准国家公务”。比如学校、社会科学院、工会、妇联和共青团以及城镇街道管辖下的居民委员会、农村村民委员会等，这些组织的活动，虽然不是国家机关管理社会的活动，其工作人员也未必具有国家干部身份，但却直接或间接地与社会的稳定和发展大局相联系，属于国家管理社会的辅助系统。因而他们从事的工作属于与国家机关管理社会的活动密切相关的准国家公务。但是，其工作人员所进行的一切经济活动，不属于“准国家公务”。
　　（2）国有事业单位和人民团体的公务
　　科研、文化、教育、新闻广播等国有事业单位以及工会、妇联或共青团等人民团体，不是国家机关，这些单位的工作人员所从事的职务活动，也不是国家公务。但是，由于这些单位在社会结构中，属于与社会管理系统密切相关、协调、推动社会发展的系统，其活动与国家机关管理社会的公务活动有着广泛的联系和内在的统一性，而且有些活动直接纳入社会发展的规划，由国家直接管理，属于“官办”性质，因而，我们应当把这些单位工作人员的职务活动视为“准国家公务”活动。但是，如果有些活动与企业的经营活动相结合，成为企业经营活动的一部分，比如科研单位与企业合作将科研成果转化为生产力的活动，或者在工会兴办的“三产”中从事经营管理工作，就不属于“准国家公务”。
　　（3）公司、企业等单位的公务
　　公司、企业等经济单位，尤其是国有大中型公司和企业，虽然也有纳入国家管理范围的情况，但是，由于这些经济单位在社会结构中属于独立的经济系统，其在社会结构中的系统功能与国家机关、国家事业单位和人民团体在社会结构中的系统功能完全不同，因而，其单位的“公务”与国家机关等单位的“公务”决非同一概念，不能相提并论。就公司、企业的管理人员所从事的所谓“公务”而言，随着其独立的市场主体地位的确立，其“公务”的绝大部分已经从原来计划经济体制下的具有普遍意义的“公务”，回复到相对于其职工个人事务而言的公司、企业范围的“公务”。这些公务，基本上都是公司、企业的管理人员按照公司、企业的章程所开展的经营、管理活动。他们的这种公务活动，仅体现市场主体独立的意志和利益，且活动的效益归属于企业本身，与概念上的社会主义国家和劳动群众集体之间已经没有直接的联系，更不体现社会主义国家、集体或其他社会利益。但是，我们还要看到，在我国从计划经济走向市场经济的过程中，公司、企业的有些活动，并非完全属于企业的内部事务，其领导、管理层的不少干部，还是由政府有关部门委派，特别是在国有大中型企业，还配备专职党务领导干部，这些领导干部不仅具备国家干部的身份，有的还是正处级甚至局级以上干部，他们的工作，主要不是参与具体的经营管理，而是在企业内落实党和政府一定时期的政治、经济政策，监督有关法律、法规的执行，协调企业与社会发展的关系。因此，对于公司、企业等单位的公务，应当有所区别。
　　a公司、企业等单位中的“准国家公务”
　　政府有关部门委派到公司、企业从事领导工作的国家干部，根据省、市发展规划，依照政策和法律在职务范围内进行的关于公司、企业的宏观发展的战略决策，监督企业对国家法律、法规的执行等工作，以及其他关系到企业与社会协调发展的公务活动，应当视为准国家公务。
　　a公司、企业的经营性公务
　　公司、企业的经理等管理人员，依据企业章程，在职务范围内开展的生产、经营管理活动，包括生产经营决策、投资决策、产品定价、进出口经营、劳动人事、工资奖金分配、生产设备处置、横向经济联合、内部机构设置等活动，都属于企业自主权限内的经营、管理活动，其活动的效益归属于企业，故不属于“准国家公务”。
　　（4）银行等金融机构的公务
　　按职能划分，我国的金融机构体系分为中央银行、政策性银行、商业银行和非银行金融机构等四大类，银行等金融机构的公务，因职能不同，其公务的性质也有所不同。
　　a中央银行
　　中国人民银行是我国的中央银行，是直接受国务院领导的制定和实施货币政策、对金融业实施监督管理并向全国人大常委会负责的金融管理机关。中央银行的全部资金来源于国库，属于国家所有。作为国务院下属的国家机关，其工作人员的职务活动，当然属于国家公务。
　　a政策性银行
　　中国进出口银行、国家开发银行和中国农业发展银行这三家银行，是直属国务院领导的政策性金融机构。其任务是根据国家对某产业、重点建设项目和农业的政策，提供金融支持，保证这些政策扶持的产业和项目获得必要的资金。作为银行，其提供资金的行为虽然属于贷款，但这种贷款行为的实质，并非企业的营利行为，而是执行国家的政策。所以，这些银行的工作人员的职务活动，应当属于国家公务。
　　a商业银行
　　商业银行是依照商业银行法和公司法设立的从事金融业务的企业法人。商业银行实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的经营机制。以自己的全部法人财产独立承担民事责任。商业银行的性质，类似于有限责任公司，因此，商业银行工作人员的职务活动的性质，与公司、企业的工作人员的职务活动的性质相同，部分属于准国家公务，大部分属于经营活动。