【案情】

　　2013年7月，张某出差在火车上认识了外地人唐某，二人交换了手机号码和QQ号码，成了无话不谈的“好朋友”。后来，张某在电话中说想买辆物美价廉摩托车作为代步工具，想请唐某帮忙打听哪里有卖，被告人唐某说自己认识一家摩托车店很不错的，车便宜质量又好，让张某速速来选车。2014年2月19日，被告人唐某打电话约张某见面，并且在店里选了一辆摩托车之后，唐某以买摩托车要“试骑”为名，将张某留在摩托车店等待，自己驾驶摩托车奔上了乡间小道，玩起了“失踪”，张某左等右等不见唐某回来，遂向公安机关报案。后来，唐某被公安民警抓获，该摩托车经物价鉴定，价值4200余元人民币。

　　【分歧】

　　该案中，对被告人唐某的行为如何定性，存在两种不同观点：

　　第一种观点认为，根据我国《刑法》第二百六十四的规定，被告人唐某以非法占有为目的，以买摩托车为名，将其“好朋友”留在摩托车店，然后以“试骑”摩托车名义失踪的行为符合秘密窃取财物的方式，其行为属于盗窃罪，符合盗窃罪的基本特征。

　　第二种观点认为，被告人唐某以买摩托车要“试骑”为名，并将“好朋友”留在摩托车店的行为不符合秘密窃取的方式，而是为了使摩托车店主产生一种错误认识，要店主相信他是真的要买摩托车。被告人“好朋友”的行为是一种欺诈行为，构成诈骗罪。

　　【评析】

　　笔者赞成第二种观点，理由详述如下：

　　（一）诈骗罪与盗窃罪的区别

　　诈骗罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是比较容易分辨的，但是在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对诈骗罪和盗窃罪加以区分。

　　所谓诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。通常认为，该罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

　　所谓盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。它是最古老的侵犯财产犯罪。本罪在客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。所谓窃取，是指行为人违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。窃取行为虽然通常具有秘密性，其原意也是秘密窃取，但盗窃不能限定在秘密窃取上，否则会造成处罚的不公正。

　　（二）结合该案进行具体分析

　　正确理解和认定“处分行为”是区分诈骗罪与盗窃罪的关键，诈骗罪中受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人“挂羊头卖狗肉”的欺骗行为。而盗窃罪中被害人的处分行为是指秘密窃取行为，是被害人没有对财产做出处分，而行为人采取假相作掩盖，暗中秘密窃取财产的行为。诈骗罪和盗窃罪的区别是：财产损失是否是被害人处分财产的结果。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为，则被告人构成诈骗罪，反之，被害人最终的财产损失是由被告人造成则以盗窃罪论处。

　　根据我国《刑法》第二百六十六条的规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”本案中，被告人唐某以买摩托车要“试骑”为名，并将“好朋友”留在摩托车店等待自己回来的行为，使摩托车店主产生了一种错误认识，以为二人是一起来买车的，于是“自愿”将财产交给唐某，骗了张某也骗了店主，这是一种欺诈行为，而不是秘密窃取行为。因此，对被告人唐某应以诈骗罪定罪处罚。

　　（作者单位：湖南省邵阳县人民法院）