案情
2013年6月4日，杨某某与李某某、刘某某来到湖南省汝城县，商量以表演“小钱变大钱”的方式进行盗窃，并分工由杨某某负责寻找目标及施展“小钱变大钱”的“魔术”，由李某某负责配合取得他人的信任，刘某某负责望风、接应。2013年6月5日8时许，杨某某、李某某在汝城县“太平洋超市”附近遇到了路过的曹某养，二人以收松树根为名接近了曹某养，随后二人将曹某养带至偏僻处，由杨某某“施法”将曹某养的1元钱变成了20元。在李某某的鼓吹下，曹某养信以为真，将2万元存款取出交给杨某某为自己“变钱”。杨某某遂再次“施法”，趁曹某养不注意时实施调包，将曹某养的2万元人民币换成了事先准备好的冥币。2013年9月28日，杨某某与李某某、刘某某又来到汝城县邮政局路段意欲对朱某福作案，在以同样的方式获取朱某福信任后，朱某福遂回家取钱，朱某福回家取钱时被其家人发现并报警。

分歧

本案争议的焦点在于被告人杨某某、李某某、刘某某的行为的定性问题，即对三被告人的行为是应当定性为盗窃罪还是诈骗罪。

第一种意见认为被告人杨某某、李某某、刘某某的行为构成诈骗罪。诈骗罪在客观上表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的方式使被害人陷入错误认识，被害人基于错误认识而处分财产。本案中，被告人杨某某、李某某、刘某某实施了虚构能够以“小钱变大钱”的事实—被害人曹某养因为被告人虚构的事实而陷入错误认识，认为被告人能够为其变钱—被害人曹某养基于错误认识而将20000元现金交付给了被告人杨某某，这一过程符合构成诈骗罪所要求的特定的行为发展过程，因此本案应当以诈骗罪定罪。

第二种意见认为被告人杨某某、李某某、刘某某的行为构成盗窃罪。盗窃罪在客观方面表现为行为人采取秘密窃取的手段，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。采取秘密窃取的手段是盗窃罪客观方面表现的显著特征。本案中被告人杨某某是趁被害人曹某养没有发觉时采用调包方式非法占有被害人曹某养的20 000元现金，故被告人杨某某的行为是一种秘密窃取的行为，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。

评析

要正确对本案进行定性，可以从以下几个方面进行分析：

一、被害人财物的丧失是基于被告人的秘密窃取行为

在本案中，被告人杨某某、李某某、刘某某在获取被害人信任以后，让被害人将装有20000元现金的信封交给被告人杨某某，被告人杨某某趁被害人不注意之际，将装有20000元现金的信封进行调包。该调包行为是被害人丧失财物的主要原因。该调包行为实际上是一种秘密窃取行为。

二、被害人虽基于错误认识而将财物交付给被告人，但此交付行为不能认定为诈骗罪构成要素中的处分行为

在本案中，被告人杨某某、李某某、刘某某虽采取了欺诈的方式骗取了被害人的信任，被害人也是基于错误认识而将装有20000元现金的信封交付给了被告人，但这一交付行为不等同于处分行为。交付行为注重的是外在的形式，而处分行为注重的是内在的意思表示。本案中的被害人并无将20000元现金转移给被告人支配或控制的意思。从案情中我们可以发现，被害人一直在现场等待被告人杨某某为其“变钱”，根据社会的一般观念，被害人对这20000元仍存在一个概括的支配和控制，被告人取得20000元现金是后来的秘密窃取行为所致。

综上，笔者认为，盗窃罪取得财产的方式违背了被害人的意志，而诈骗罪取得财产的方式是基于被害人有瑕疵的意志。从客观方面的行为方式比较，区别盗窃罪与诈骗罪的关键在于：正确区分被害人财物丧失的原因。被害人基于行为人的秘密窃取行为而丧失财物的，是盗窃罪而不是诈骗罪;被害人基于错误认识而处分财物的，是诈骗罪。在本案中，被害人虽是自愿地将财物交付给被告人杨某某等人，但其并未丧失对财物的支配和控制;被害人虽然轻信了被告人杨某某能将“小钱变大钱”这一骗局，但并未处分自己的财物;被害人虽基于错误认识而交付财物，但该交付行为不等同于处分行为，因此本案不构成诈骗罪。本案中被害人财物丧失的原因在于被告人采取调包的手段，被告人的行为仍属于秘密窃取。因此，本案应当定性为盗窃罪。