论我国古代刑法中的罪过
发布日期：2003-12-31 文章来源： 互联网
罪过问题是刑法理论研究的重要课题之一。所谓罪过，是指犯罪人对自己的行为及其后果所持有的故意或者过失的心理状态。在我国古代的法制中，很早就出现了故意和过失的区别，并把其作为定罪量刑的重要依据，但是，关于罪过的内容、形式、范围等问题，与现代刑法理论中的罪过存在较大的差异。本文拟就这一问题进行考证与探讨，以阐明古今罪过理论的异同。?
一、我国古代刑法中关于罪过的表述及发展变化?
关于罪过的表述，最早见于《尚书》。《尚书。舜典》：“眚灾肆赦，怙终贼刑。”其注曰：“眚，过；灾，害；过而有害，当缓赦之；怙奸自终，当刑杀之。”《尚书。大禹谟》：“宥过无大，刑故无小。”其注曰：“过误所犯，虽大必宥；不忌故犯，虽小必刑。”《尚书。康诰》：“人有小罪，非眚，乃为终，自作不典，式而。有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃唯眚灾，适尔，既道极厥辜，实乃不可杀。”可见，“眚灾”、“过”即过失犯罪，“怙终”、“故”、“非眚”即故意犯罪。“过失”一词，最早见于《周礼》。《周礼。秋官。司刺》有三宥之法，其中“再宥曰过失”。郑司农注：“过失，若今律过失杀人不坐死”。郑玄注：“过失，若举刀欲斫伐而轶中人者”。?
在战国及秦代，罪过表述为“端”与“不端”。《墨子。号令》：“其端失火以为乱事者，车裂。”清人毕沅注曰：“言因事端以害人，若今律故犯。”又如《秦简。法律答问》记载：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审。”意为：甲控告乙犯盗牛和伤人罪，而实际上乙没有盗牛，也没有伤人。对甲应如何论处？如果甲是故意的，则构成诬告罪；如果甲不是故意的，则为告发不实。即“端”为故意犯罪，“不端”为过失犯罪。?
在汉代，“法令有故、误”（《后汉书。郭躬传》），“圣君原心省意，故诛故贳误”
（《论衡。答佞》）。可见，“故”与“误”是汉代刑法中相对称的罪过概念。此外，“过误”也常被用来泛指过失犯罪，其意与“误”完全相同。如《汉书。钟离意传》：“时诏赐胡子缣，尚书案事，误以十为百，帝见司农上薄，大怒，照郎将笞之。意因入叩首曰：过误之失，常人所容。”曹魏及晋代都沿用“过误”来表述过失犯罪，如《魏律》：“过误相杀，不得报仇”；《晋律》：“过误杀人三岁刑”。此外，“过”、“误”等传统用语作为一种习惯也常被使用。但在晋代，刑法中更为普遍采用的是“故”与“失”相对应的罪过概念。《晋书。刑法志》载：“夫律者，当慎其变，审其理。若不承用诏书，无故失之刑，当从赎。谋反之同伍，实不知情，当从刑。此故失之变也。”这里“故失之刑”、“故失之变”中的“故失”即指故意犯罪和过失犯罪。晋代明法掾张裴在其《注律表》中对“故”、“失”作了明确的解释，即：“其知而犯之谓之故，意以为然谓之失。”可见，“故”与“失”是晋代关于罪过问题的法律用语。?
唐律集历代法律之大成并为后世所沿用。关于罪过，唐律在区分故意和过失的基础上，将过失犯罪分为“误”、“失”和“过失”三种，而“过”、“过误”在唐律中未再出现。“误”是与“故”相对的表示一般过失犯罪的概念，“失”和“过失”则仅适用于某些种类的犯罪（将在后文详述）。故意犯罪在唐律中表述为“故犯”，如《唐律。杂律》规定：“诸水火有所损败，故犯者，征偿”。但更多情况下则直言“故”，如“故杀伤人”、“故纵”、“故出入人罪”等。宋、元、明、清沿用唐律，对罪过的表述基本无变化。?
清末刑法变革，制定了《大清新刑律》。该律第13条规定：“非故意之行为，不为罪。但应论过失者，不再此限。”至此，“故意”与“过失”作为相对称的罪过用语始见于律文。?
二、我国古代刑法中罪过的表现形式及其含义?
1、关于故意犯罪?
我国古代刑法中概括表示故意犯罪的罪过称为“故”。何为“故”？《说文》释曰：“故，使为之也。”所谓“使为之”，即身不为而使人为之，使人为之必出于有意，故意之义由此而生。《淮南。汜论》：“勒问其故。”注曰：“故，意也。”《国语。楚语》：“夫其有故。”注曰：“故，犹意也。”可见，以“意”训“故”是故意的本源。在古语中，“故”即为故意，因此很少连言“故意”。在法律中，“故意”一词更是从未出现过。从法律意义上解释“故”的含义，当首推晋代张裴的《注律表》，其曰：“其知而犯之谓之故”。这实际是对故意犯罪所下的定义。知，就是知道、明知。“知而犯之”即行为人已经认识到、预见到行为的违法性、危害性，却仍然去实施这种行为。张裴的解释对后代法律具有重要的影响和指导意义，从唐律到明、清律基本沿用此说，没有本质的变化。故清末法学家沈家本称：“‘故’字之意，自当以此为定论。”（《寄移文存。卷二》）?
故意犯罪在古代刑法中的表现形式除“故”以外，还有“谋”、“贼”、“知”等。?
“谋”，是指谋划、策划。《秦简。法律答问》载：“‘臣妾牧杀主。’可（何）谓牧？欲贼杀主，未杀而得，为牧。”这是对谋杀的解释，即：什麽叫谋？企图杀害主人，没有杀就被捕获，叫作谋。晋代张裴对“谋”的解释是：“二人对议谓之谋”。可见，谋是指二人以上共同商议犯罪。《唐律。名例》亦规定：“称‘谋’者，二人以上。”但在此基础上又规定：“谋状彰明，虽一人同二人之法。”谋是行为人的主观意图，在一般情况下，只有与他人共议时方可表现出来，故法律规定须二人以上。但如果通过某种事实、情状已能判明行为人意图实施犯罪，根据唐律也可构成“谋”罪。《唐律疏议》举例释曰：“假有人持刀仗入他家，勘有仇嫌，来欲相杀，虽止一人，亦同谋法。”可见，“谋”是古代故意犯罪的预备形式，如果进一步实施犯罪并发生危害结果，则加重处罚。如《唐律。贼盗》规定：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。”?
“贼”，是指故意杀、伤人。《左传》昭公十四年：“杀人不忌为贼。”《尚书。舜典》注：“杀人曰贼。”《左传》僖公九年注：“贼，伤害也。”秦、汉律中都有贼杀、贼伤等罪名。晋代张裴注律释曰：“无变斩击谓之贼。”即没有发生事变而斩杀、殴击他人。在古代刑法中，“贼”作为故意犯罪的一种表现形式，其范围仅限于侵犯人身的杀伤犯罪，而且仅存于唐代以前的刑律中，在唐代以后，“贼”被“故杀伤人”罪所取代，不再是法律用语。如《唐律疏议》曰：“非因斗争，无事而杀，是名‘故杀’。”可见，“无事而杀”的“故杀”与“无变斩击”的“贼”是同一含义。因此，在《唐律》中没有再出现冠以“贼”字的罪名。?
“知”，是指明知、知道。《秦简。法律答问》：“夫盗二百钱，妻所匿百一十，何以论妻？妻智（知）夫盗，以百一十为盗。”意思是：丈夫盗窃二百钱，其妻藏匿了一百一十钱，如果妻子知道是丈夫盗窃所得，则对妻子按盗窃一百一十钱论处。这显然属于知而犯之的故意犯罪。汉代有“见知故纵之法”，唐律有“知情藏匿罪人”，“见知”、“知情”都是明知故犯，故为故意犯罪的表现形式。?
2、关于过失犯罪?
我国古代刑法中概括表示过失犯罪的罪过称为“过”、“误”或者“过误”，是指非出于行为人的本意而发生的过错、错误。如《周礼。地官。调人》：“凡过而杀伤人者，以民成之。”注曰：“过，无本意也。”疏曰：“此谓非故心，是过误攻杀或伤于人者。”即危害结果的发生是行为人没有认识、没有预见到的，是违背行为人本来意愿的。因此，在古代刑法中，行为人不是有意实施危害行为而在客观上产生了危害结果的，就称为“过”、“误”或者“过误”，它们都是与故意犯罪相对称的过失犯罪的表现形式。?
过失犯罪在古代刑法中的表现形式还有“失”和“过失”，“不知”有时是过失犯罪，有时则不为罪。?
“失”，在古代刑法中有两种含义。一是作为与一般故意犯罪相对称的过失犯罪概念，指非出于行为人本意而造成危害后果的情况。这种用法仅见于晋代。如张裴注律曰：“知而犯之谓之故，意以为然谓之失。”可见，“失”是与“故”相对称的概念。所谓“意以为然”，即行为人主观上认为自己的行为是对的，但在客观上却产生了相反的结果，这种主客观的不一致，就是“失”。在这里，失与故相对称，其含义与前述“过”、“误”及“过误”基本相同。二是作为特殊的过失犯罪概念，指有关公务犯罪的过失。《秦简。法律答问》载：“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？甲当黥为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直。”据此，甲盗赃六百六十，审判官吏以盗赃一百一十论罪，对审判官吏应处以失刑罪，但如是故意所为，则以不直论罪。失刑与不直都是公务犯罪，前者是过失犯罪，后者是故意犯罪。“失”仅用于过失公务犯罪，在古代刑法中比较普遍，如《唐律。职制》规定：“贡举非其人，……失者，各减三等。”《唐律。断狱》规定：“即断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等。”明清律中的规定亦与此基本相同。应当注意的是，“失”虽然是公务犯罪的过失表现形式，但并不是所有的过失公务犯罪都用“失”来表示。如《唐律。职制》规定：“诸上书若奏事，误犯宗庙讳者，杖八十；口误及余文书误犯者，笞五十。”此罪显系过失公务犯罪，但未用“失”来表示，而是用“误”来表示的。?
“过失”，在古代刑法中特指过失杀伤罪。晋代张裴注律曰：“不意误犯谓之过失。”所谓“不意误犯”就是指危害后果的发生不是出于行为人的本意，所以，“过失”的含义与“过”、“误”是一致的。但是，在古代刑法中，“过失”不是概括表示过失犯罪的罪过形式，而仅作为限定性用语适用于过失杀伤罪。张裴注律中有这样四句话：“两讼相趣谓之斗，两和相害谓之戏，无变斩击谓之贼，不意误犯谓之过失。”这是张裴对斗、戏、贼和过失四个罪名的解释，这四个罪名都是有关杀伤方面的犯罪。从中我们可以看出，“过失”是一个罪名，是指与表示故意杀伤罪的“贼”相对称的过失杀伤罪。在《唐律》中“贼”变为“故杀伤”，“过失”则成为与“故杀伤”相对而言的“过失杀伤”。“过失”总是与杀伤有关的罪名连在一起使用，如“过失杀人”、“过失杀伤人”、“过失杀”、“部曲奴婢过失杀主”、“过失杀伤祖父母、父母”等，即使单独使用“过失”或“以过失论”、“子孙犯过失流”等，也都无例外地限指杀伤罪。有的学者在引用张裴《注律表》时，作出如下断句：“知而犯之谓之故意，……不意误犯谓之过失”（见《九朝律考》）。这种理解是不确切的。一方面，在中国古代刑法中，故意犯罪仅言“故”而不言“故意”，另一方面，与“故”相对言的罪过形式是“过”、“误”、“失”，而不是“过失”。?
“不知”，是指行为人因不知道、不了解事实真相而造成危害结果的情况。在古代刑法中有些“不知”属过失犯罪，如《秦简。法律答问》载：“发伪书，弗智（知），赀二甲。”即不知道是伪造的文书而传发，处赀二甲的刑罚。此即过失犯罪。也有些“不知”则不为罪，如《唐律》“知情隐匿罪人”注曰：“其展转相使而匿罪人，知情者皆作，不知者无论。”疏议曰：“展转相使匿罪人者，假有甲知情匿罪人，又嘱付乙令匿，乙又嘱丙遣匿，如此展转相使匿罪人者。乙、丙知是罪人，得藏匿之罪；不知情者，无罪。”可见，在古代刑法中，知而犯之是故意犯罪，不知而犯则未必是过失犯罪。?
三、我国古代刑法中罪过的认定及其在定罪量刑中的作用?
1、古代罪过的认定?古代刑法中罪过的认定标准和范围与现代刑法中罪过理论存在着较大的差异。这主要表现在：?
（1）在认定故意犯罪方面，行为人对危害结果“明知”的意识因素起着主要作用，行为人对后果发生所持的肯定或否定的态度，则对认定故意犯罪没有影响。“知而犯之谓之故”，意味着“知”是认定故意犯罪的主要标准。已经知道、预见到自己的行为性质和后果却仍然实施这种行为的就是故意犯罪。因此，古代刑法中故意犯罪的范围，除了包括直接故意、间接故意外，还包括现代刑法中的过于自信的过失，我们从《唐律》关于杀人罪的规定中可以比较清楚地认识这个问题。《唐律。斗讼》规定：“诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。”“诸戏杀伤人者，减斗杀伤二等；虽和，以刃，若乘高、履危、如水中，以故相杀伤者，唯减一等。”可见，唐律把杀人行为分为故杀、斗杀和戏杀三种。“故杀”是指“非因斗争，无事而杀”，即直接故意杀人。“斗杀”是指“原无杀心，因相斗殴而杀人者”，此相当于现代刑法中的故意伤害致死，但是，如果以兵刃斗殴致人死亡，依《唐律》应定故杀。这是因为兵刃乃杀人之器，行为人明知以之相斗会造成杀人的结果，却仍然这样做，尽管原无杀心，亦与故杀同罪，即间接故意杀人。“戏杀”是指双方“以力共戏，致死和同”（《唐律》“戏杀”注）的行为，即双方本无怨恨，自愿相戏，彼此搏击，以决胜负，在相戏过程中致一方死亡。对于戏杀人者来说，其对杀人结果的发生是有预见的，特别是“或以金刃，或乘高处险，或临危履薄，或入水中”（《唐律》“戏杀”疏文）相戏的情况下，更是如此。但是，行为人并不希望也不放任这种结果的发生，而是希望这种结果不发生，致人死亡是违背其意愿的。有学者据此认为，戏杀属于过于自信的过失杀人，但依古代刑法的规定，则不属过失犯罪的范畴。
首先，戏杀是“知而犯之”，符合古代故意犯罪的罪过含义；其次，对戏杀是减“斗杀”二等或一等处罚，而不是依过失法收赎。
总之，“知”是古代刑法认定故意犯罪的主要标准。?
（2）在认定过失犯罪方面，行为人对危害结果否定的意志因素起着主要作用，行为人能否预见、能否避免结果的发生，则对认定过失犯罪没有影响。“过，无本意也”，意味着“无意”是认定过失犯罪的主要标准，非出于行为人本意而发生危害结果的就是过失犯罪，即行为人对结果的发生持否定态度。因此，古代刑法中过失犯罪的范围，既包括现代刑法中疏忽大意的过失，也包括意外事件和某些行为差误。如《唐律。斗讼》规定：“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论。”律注曰：“谓耳目所不及，思虑所不到；共举重物，力所不制；若乘高履危足跌及因击禽兽，以致杀伤之属，皆是。”《唐律疏议》举例释“耳目所不及”曰：“假有投砖瓦及弹射，耳不闻人声，目不见人出，而致杀伤。”如果根据周围环境应预见可能有人出现，就属疏忽大意的过失。“思虑所不到”，是指“本是幽僻之所，其处不应有人，投瓦及石，误有杀伤。”此应属不能预见的意外事件。“共举重物，力所不制”，以致杀伤，应属不能抗拒的意外事件。“因击禽兽，而误杀伤人者”，应属行为差误。当然，行为差误并不都属过失犯罪，如：“甲共乙斗，甲用刃、杖欲击乙，误中于丙。”这也是行为差误，但“以其原有害心”，故以斗殴杀伤论处，不属过失。行为差误构成过失犯罪，只有在行为人本欲实施的行为是非犯罪或非恶意行为的条件下，方可成立。总之，“无意”是古代刑法认定过失犯罪的主要标准。?
由上可见，古代刑法在认定故意犯罪方面，一般比较强调主观罪过与客观行为及结果的统一，而在认定过失犯罪方面，则比较倾向于客观主义，即不论行为人能否预见或能否避免危害结果的发生，只要在客观上发生了这种结果，就构成过失犯罪。?
2、古代罪过在定罪量刑中的作用?
（1）罪过是量刑轻重的重要标准。?
古代刑法中“诛故贳误”是一项基本的量刑原则，即严惩故意犯罪，宽缓过失犯罪。这与现代刑法是基本一致的。早在《尚书。大禹谟》中就有“宥过无大，刑故无小”的记载，在随后的历代刑事立法及司法中都普遍采纳和适用这一原则。《汉书。郭躬传》记载：“有兄弟共杀人者，而罪未有所归。帝以兄不训弟，故报兄重而减弟死。中常侍孙章宣诏，误言两报重。尚书奏章矫制，罪当腰斩。帝复召躬问之，躬对：章应罚金。帝曰：章矫诏杀人，何以罚金？躬曰：法令有故、误。章传命之谬，于事为误，误者其文则轻。”这是一个典型的案例，它不仅说明区分故意与过失在汉代已成为一项法律原则，而且也说明罪过在量刑上的重要意义。在古代刑法中“诛故贳误”主要体现为过失犯罪比照故意犯罪减等处罚，如《唐律》规定，考课有失，减故犯三等；失入人罪，减故入三等。此外，对过失杀人罪仅适用赎刑。唐代以后直至明清的刑法，大都有相同或类似的规定。刑法之所以区分故意和过失，就是因为这两种罪过反映着行为人不同的主观恶性和社会危害性，根据不同的罪过予以轻重不同的处罚，是主客观相统一的定罪量刑原则在古代刑法中的重要表现。?
（2）罪过是认定罪与非罪、此罪与彼罪的标准之一?
罪过不仅是量刑轻重的主要标准，而且也是认定犯罪的一种标准。有些行为如果出于故意即构成犯罪，非出于故意或出于过失则不构成犯罪。在这种情况下，罪过就成为区分罪与非罪的界限。如依《唐律》，知情隐匿罪人者，减被隐匿罪人罪一等处罚，不知情者不为罪；故杀伤官私马牛者，徒一年半，误杀伤者不坐，仅予以赔偿。罪过在定罪中的作用还体现在区分不同的犯罪方面，同是一种行为，由于行为人的主观罪过不同，所定的罪名则不同。如秦律中“诬人”与“告不审”、“不直”与“失刑”，汉唐律中的“故出入人罪”与“失出入人罪”等，都是依据罪过来划分的。?
（3）古代罪过在定罪量刑中的局限性?
在奴隶社会、封建社会里，宗法制度对法律具有很大的影响，古代刑法普遍实行族诛、连坐的刑罚制度即其表现之一。一人犯罪，满门抄斩或居家受罚，是历代统治者均采用的镇压手段，目的是以此来维护君主专制制度。因此，罪过虽然在定罪量刑中起着重要作用，但对于族诛、连坐的犯罪来说是不适用的。被株连的人，在主观上根本无罪过可言，但依法却可以被处以重刑直至死刑。此外，由于受阶级本质的决定，故意与过失在量刑轻重上的区分也不是绝对的，对国家危害特别重大的犯罪，法律明确规定故失同罪。如《唐律。擅兴》规定：“乏军兴者斩，故、失等。”《疏议》释曰：“兴军征讨，国之大事。调发征行，有所稽废者，名‘乏军兴’。犯者合斩，故失罪等：为其事大，虽失不减。”由此，清楚地表明，古代罪过在定罪量刑中的作用具有社会的、阶级的局限性。
