裁判要旨

　　盗掘古墓葬罪的法定加重情节“多次盗掘”，尚无具体规定。针对同一座古墓多次盗掘、同一时间段对相邻古墓盗掘如何认定次数，在司法实践中应综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为的连续性、犯罪地点的独立性、犯罪对象的封闭性等因素，综合认定。

　　案情

　　2016年12月18日，被告人胡高峰伙同被告人孙伟平、被告人邵久康经事先商量携带铁锹、撬棒等工具来到三门县亭旁镇盗掘古墓，由邵久康负责开车，胡高峰和孙伟平实施盗掘，三人在亭旁镇山根邵村牛头山上盗掘了一处古墓，窃得墓砖20余块，后将墓砖带回余姚以人民币2400元的价格予以出售。 2016年12月22日，被告人胡高峰伙同被告人孙伟平、被告人邵久康、被告人陈伟苗来到三门县亭旁镇盗掘古墓，由邵久康负责开车，胡高峰、孙伟平、陈伟苗实施盗掘，四人在上次盗掘的古墓继续盗掘后，又在边上盗掘了一处古墓。后四被告人又开车来到亭旁镇山上任村，在老王山盗掘了一处古墓，当日盗得墓砖12块。案发后，涉案的12块墓砖被追回。经鉴定，山根邵村牛头山上涉案的两处古墓属东晋时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学价值，山上任村老王山上涉案的一处古墓系两晋南北朝时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学研究价值。2016年12月22日所盗的12块墓砖年代为东晋，均为一般文物。被告人胡高峰、孙伟平及其辩护人对起诉书指控的多次盗掘古墓葬有异议。被告人胡高峰的辩护人提出胡高峰分两次盗掘古墓系古墓葬群，只能认定二次盗掘。被告人孙伟平的辩护人提出以孙伟平在18日、22日盗掘的是同一个古墓，应认定为一次。

　　裁判

　　浙江省三门县人民法院经审理认为，被告人胡高峰、孙伟平、邵久康在不同时间盗掘不同地点的古墓，符合多次盗掘古墓葬这一加重情节。因此认定被告人胡高峰、孙伟平、邵久康多次盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，被告人陈伟苗盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，各被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控的罪名成立。宣判后，被告人胡高峰不服，向台州市中级人民法院提起上诉。台州中院经审理认为，四被告人盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原判定罪正确，审判程序合法，但认定盗掘次数不当，导致适用法律错误，量刑过重，应予纠正。以盗掘古墓葬罪分别判处被告人胡高峰有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元；被告人孙伟平有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元；被告人邵久康有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元；被告人陈伟苗有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元。

　　评析

　　本案的争议焦点为：如何认定“多次盗掘古墓葬”。一种观点认为，无论盗掘对象是否重复，只要盗掘三次以上，即“多次”；另一种观点认为，应结合犯罪故意、犯罪行为、犯罪对象等综合考察盗掘次数。笔者同意第二种观点。

　　1.对“多次盗掘”中“多次”的认定

　　因刑法对于盗掘古墓葬罪的多次并未明确规定，在实践活动中存在争议。可以参照盗窃、抢劫的相关司法解释，“多次盗窃”为“两年内盗窃三次以上”，“多次抢劫”为“一定时期内抢劫三次以上”。司法实践中，“多次盗掘”的次数也可以参照理解为三次或三次以上。

　　2.针对同一座古墓多次盗掘的行为的认定

　　参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于抢劫“多次”“一次”的认定，“应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素”。在司法实践中处理盗掘古墓葬案件认定“多次盗掘”也应综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的连续性等进行评判。即对于行为人基于一个犯罪故意在同一地点连续实施盗掘古墓葬犯罪的，应认定为一次犯罪。具体到本案中，2016年12月18日被告人胡高峰、孙伟平、邵久康在亭旁镇山根邵村牛头山上盗掘一处古墓，后在当月22日，伙同陈伟苗再次在该古墓实施盗掘。对于被告人胡高峰、孙伟平、邵久康而言，应认定为一次，即被告人基于同一犯意，在一段时间内对该古墓葬进行了较长时间的连续盗掘，不宜对每一次盗掘行为作为独立的刑法评价。

　　在确定盗掘古墓次数时应考察犯罪地点的独立性、犯罪对象的封闭性，即多座古墓葬之间是否独立且各自封闭，而不能简单以多次重复的机械动作和行为作为次数标准。如果犯罪地点独立，侵犯的是各自独立封闭的古墓葬，则是对不同历史、艺术、科学价值的古墓葬的破坏，才能认定为多次。

　　结合本案，辩护人关于被告人22日对亭旁镇山根邵村牛头山上的古墓及其边上的古墓盗掘，应认定为一次盗掘，那么就应考察22日盗掘的亭旁镇山根邵村牛头山上的古墓及其边上的古墓是否在空间上相对封闭、独立，具有各自独立的历史、艺术、科学价值。经过法院工作人员实地考察，亭旁镇山根邵村牛头山相邻的两个古墓葬距离较近，盗掘时间间隔较短，故不宜认定为两次。

　　本案案号：（2017）浙1022刑初159号，（2017）浙10刑终1385号

　　案例编写人：浙江省三门县人民法院　黄江南