【案情】

2014年12月7日2时，原告母亲因孕40周至被告医院待产，原告父亲在《待产及分娩知情同意书》上确认“情况清楚，要求顺产”，分娩方式遂选择了顺产。原告出生过程中发生了肩难产，出生后左手臂不能抬举。后经诊断，原告所受损伤为左分娩性臂丛神经损伤，左产瘫2型。原告认为，被告未告知其母亲有妊娠糖尿病、胎儿为巨大儿，可以选择剖宫产以避免发生臂丛神经损伤，相关事项的告知对象应该是原告母亲，而不是原告父亲，被告未尽告知说明义务，侵犯其知情权和选择权。原告提起诉讼，要求被告赔偿包括医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金在内的人身损害损失201318元。

【分歧】

本案的争议焦点是：原告母亲入院时明确授权原告父亲在医疗期间代理行使知情同意权和选择权，在此情况下，原告主张告知说明的对象仍应为其母亲，实质上是认为患者授权近亲属行使知情同意权无效。我国侵权责任法第五十五条仅规定患者在缺乏知情同意能力时由其近亲属代替行使知情同意权，对于是否允许患者在具有知情同意能力时委托近亲属代理行使知情同意权没有作出规定。对此有两种意见：

第一种意见认为，患者委托近亲属代替行使知情同意权无效，医方仍应向患者履行告知说明义务。理由是：委托他人代理行使知情同意权针对的是患者的身体，关涉到患者的身体健康和生命，患者家属也不一定会以患者利益最大化原则行使知情同意权，侵权责任法第五十五条的立法目的是为了保障患者的自主决定权，允许患者在缺乏知情同意能力时，由近亲属代替行使知情同意权仅仅是为了保障无同意能力的患者实现自主决定权的例外规定。

第二种意见认为，委托他人代理行使知情同意权是患者对自身权利的处置，未违反法律的强制性规定和社会基本伦理观，也未涉及第三人利益，应当得到法律的尊重和保护。

【解析】

笔者赞同第二种意见，理由如下：

首先，允许患者委托他人代理行使知情同意权符合知情同意权的立法目的。现行立法没有禁止患者委托近亲属代为行使知情同意权，知情同意权的立法目的是为了保护患者的自主决定权，患者在具有知情同意能力时自愿将知情同意权交给近亲属行使，系患者对自身权利的处置，也是患者自主决定的体现，予以允许是对患者自主决定权利的尊重，符合知情同意权的立法目的。

其次，患者委托近亲属代理行使知情同意权，符合我国的社会文化心理和现实需要。不允许有知情同意能力的患者委托家属代理行使知情同意权，隐含着个人是完全独立的社会预设, 过于强调了个人的独立性，没有考虑到个人总是处在特定的社会环境和社会关系中的。中国的文化传统,强调个人与其所在的群体、社会的联系，个人常常极其依赖自己的家人，个人的选择对家庭也具有重大的影响，故患者的选择常常是由家庭共同做出的，而不是纯粹的与家人无涉的自主的决定。此外，有些患者，比如一些来自农村的、年老的或者没有受过教育的患者，因为文化知识和理解能力的欠缺, 即使医生向其告知说明, 他们也难以理解,往往习惯于由信赖的家人作出决定。因此，允许患者委托近亲属代理行使知情同意权，符合我国的社会文化心理和现实需要，也是对患者家属作为家庭成员权利的尊重。

当然，基于知情同意权的特殊性，其可以授权的人的范围应限制在近亲属，同时应辅以代理人的权限限制规则。因为一般情况下家庭成员的利益具有一致性，近亲属不管是基于亲情还是一致的利益，一般都会完全从患者的利益考虑。但是，为了防止家庭成员利益不一致这一特定情况下近亲属作出损害患者利益的选择，应该以保障患者的利益最大化原则作为近亲属代理行使知情同意权规则的限制。具体规则可以考虑，如果患者授权的近亲属作出的选择以合理医生的视角明显不符合患者的利益，医生应该就诊疗措施向有知情同意能力的患者进行告知说明。

综上所述，在本案中，原告有关被告未尽告知说明义务而侵犯其知情权和选择权的主张不能成立。

(作者单位：浙江省江山市人民法院)