摘 要：侵犯商业秘密罪与非罪的标准主要体现在数额上，关键看是否造成重大损失。“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件，即侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂问题。对侵犯商业秘密罪的共同犯罪，应根据不同情况进行处罚。
关键词：侵犯商业秘密罪 商业秘密 未遂 共同犯罪
在大力提倡知识经济的今天， 商业秘密作为企业的一种无形资产，越来越受到企业的重视。侵犯商业秘密罪，是最为严重的侵犯商业秘密的行为，应当依法予以惩处。但在实践中，侵犯商业秘密罪与非罪的界限把握不准的情况经常出现。长昊商业秘密律师对此提出粗浅的认识。
一、侵犯商业秘密罪与一般违法行为的界限
侵犯商业秘密罪与非罪的标准主要体现在数额上，关键看是否造成重大损失。损失额的计算极为复杂，一般应考虑下列因素：（1）商业秘密的研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用的和能重复利用的有区别，能重复多次利用的，周期长的与周期短的也不同；（3）商业秘密的使用、转让情况，是刚刚启用还是已经多次使用；（4）商 业秘密的成熟程度，是成熟完善的，还是有待进一步改进的；（5）市场的容量和供求关系；（6）受害人营业额的实际减少量，商业秘密被公开的，损失应等于商业秘密被公开之时的残存价值，在其被不法利用及时制止的情况下，损失额在一定程度上可用侵权人在侵权期间因侵权所获利润来替代。根据反不正当竞争法第二十条之规定，损失还应包括“被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。如果没有造成重大损失，即使有其他情节严重，也不能以本罪处理。
二、侵犯商业秘密罪犯罪的未遂问题
侵犯商业秘密罪是否存在犯罪未遂问题，理论上有不同的看法。有一种观点认为，根据刑法第二百一十九条的规定，从刑法理论上讲，侵犯商业秘密罪是结果犯，即只有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，才构成犯罪，否则，不构成犯罪。因此，侵犯商业秘密罪没有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。
结果犯是一个理论上的概念，可以在两种不同意义上使用。一种是罪与非罪意义上的结果犯，即以法定危害结果的出现作为犯罪成立标准的犯罪，比如，过失犯罪即是这种意义上的结果犯；另一种是犯罪既遂与未遂意义上的结果犯，即以法定危害结果的出现作为犯罪既遂的标准，比如，盗窃罪、故意杀人罪等都是这种意义上的结果犯。因此，泛泛地说结果犯没有犯罪未遂是不准确的。问题的关键是刑法第二百一十九条规定的“给权利人造成重大损失”是区分罪与非罪的要件，还是既遂与未遂的条件？长昊商业秘密律师认为，“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件，即侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂问题，当行为人的侵权行为已经给权利人造成重大损失的，构成犯罪既遂；行为人已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的，构成犯罪未遂。
三、侵犯商业秘密罪的共同犯罪问题
侵犯商业秘密罪的共同犯罪存在三种情况：
第一种情况，为行为人侵犯他人的商业秘密提供便利条件。比如，单位内部人员知道本单位商业秘密存放的地方，将这种情况告诉行为人，从而为行为人窃取商业秘密提供条件。或者告诉行为人进入本单位的路线，或者与行为人事前通谋，在行为人非法获取他人商业秘密后，为行为人窝藏该商业秘密并寻找商业秘密的购买者等。这种情况下，为侵犯他人商业秘密提供帮助的人与行为人构成共同犯罪，行为人是实行犯，在共同犯罪中起主要作用，应当按照主犯论处；提供帮助者是帮助犯，在共同犯罪中起次要作用，应当按照从犯论处。
第二种情况在实践中比较常见，即教唆他人侵犯商业秘密，教唆的方式包括利诱、怂恿、劝说、胁迫等。对于教唆他人侵犯商业秘密的，应当分别不同的情况进行处理。（1）行为人采用利诱、胁迫等方法教唆商业秘密权利人以外的人，包括知密人和不知密人员，实施侵犯他人商业秘密的犯罪，但被教唆人没实施侵犯商业秘密罪。这种情况不构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪，行为人利诱、胁迫等教唆行为单独构成侵犯商业秘密罪，但可以从轻或者减轻处罚。（2）行为人采用利诱、胁迫等方法教唆商业秘密权利人以外的人侵犯他人的商业秘密， 被教唆的人接受教唆并实施了非法获取他人商业秘密的行为，这种情况行为人与被教唆的人构成侵犯商业秘密的共同犯罪。一般地，在教唆犯与被教唆犯构成的共同犯罪中， 被教唆犯属于实行犯，在共同犯罪中一般起主要作用，属于共同犯罪中的主犯；而对于教唆犯，根据刑法第二十九条的规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。但是，行为人采用利诱、胁迫等方法教唆他人侵犯商业秘密的，这种行为同时具备教唆行为和侵犯商业秘密罪中非法获取他人商业秘密的实行行为的特征，对于被教唆的人仍然应当按照共同犯罪中的实行犯论处；而对于教唆犯则应当根据案件具体情况，一般应当按照侵犯商业秘密的实行犯论处。
第三种情况，即行为人以不正当手段获取他人的商业秘密后，将该商业秘密披露给他人使用，或者行为人违反权利人有关保守商业秘密的要求，将他人的商业秘密给第三人使用时，如果第三人明知或者应知行为人允许其使用的商业秘密是行为人以不正当手段获得的，或 者行为人违反权利人有关保守商业秘密的要求时，行为人与第三人分别构成侵犯商业秘密罪。如果他们事先通谋，有的负责非法获取他人的商业秘密，有的将该商业秘密用于生产、经营中时，则构成侵犯商业秘密的共同犯罪，应当根据他们在共同犯罪中所起的作用大小予以处罚。