商业秘密侵权的归入权和损害赔偿权的关系你了解？
长昊商业秘密律师
 
摘要：由于公司高管管理公司事务，往往知悉公司的商业秘密，因此与一般员工相比,高管侵犯商业秘密的法律责任更为严格和复杂。高管违反法定竞业限制义务侵犯商业秘密会产生法定责任与侵权责任。这两种法律任既相互联系又有所区别，公司有权结合案件情况主张高管承担归入责任，并以侵犯商业秘密为由追究其损害赔偿责任。
关键词：高级管理人员、侵犯商业秘密、法定、竞业限制
一、归入权和损害赔偿权的关系
归入权和损害赔偿权是两种性质不同的权利，其区别主要有：（1）前者不须公司因高管违反竞业限制义务而受有实际损害；而后者则须此要件。（2）前者须高管因违反竞业限制义务而受有利益；而后者则无须此要件。
从国内外立法来看，解决公司归入权与损害赔偿请求权竞合问题，主要有以下三种模式：以德国为代表的“择一”模式，公司依据实际情况，可以选择行使归入权，也可以选择行使损害赔偿请求权。以瑞士和日本为代表的“重叠”模式，依照瑞士债务法第464条第2款第2项规定可以重叠行使归入权和损害赔偿权，若行使归入权后还有损害，可以要求损害赔偿。以我国台湾地区为代表的“单一”模式。我国台湾地区《公司法》第209条第3款和《民法》第563条第1款规定可以看出公司除行使归入权外，再不得行使其他损害赔偿之请求权。
在我国实践中，上海某某铜材有限公司与沈某某公司董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案〔(2009)崇民二(商)初字第162号〕判决中认定归入权主要是一种对违反竞业禁止义务董事的惩罚性措施，而损害赔偿请求权则主要是为了弥补、恢复因董事违反竞业禁止义务给公司造成的损失，认定两种权利的立法旨趣截然不同，两种权利自可同时行使、并行不悖。国外有学者认为，归入权是恢复营业损失，损害赔偿则是恢复除此以外损失的适当手段。广东长昊商业秘密律师邱戈龙主张采用重叠模式，能够最大限度地保护权利人的合法权益，即当公司归入权与损害赔偿权竞合时，公司行使归入权后，损害仍不能够弥补时，公司才可行使损害赔偿权，赔偿的数额应不包含权利人行使归入权所取得的收入，损害赔偿起到恢复最初状态的作用。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，法院主张两者具有不同性质的观点，与其将归入责任作为实现损害赔偿的途径的做法是相互矛盾的，归入责任的性质不同于损害赔偿责任，其不要求造成损害足以说明它并不是为了赔偿损失而设立的责任，而是违反忠实义务的行为人都要对公司承担返回收益的义务，具有一定的“归还不当得利”或者“归还非法所得”的性质，是针对高管忠实义务而特别为其设定的一种独立公平的补救措施，旨在防止被告不公正的暴利。因此，广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为归入权和损害赔偿权在同时符合各自的构成要件时应当分别同时适用，即二者构成法律责任聚合。其一，二者可以分别同时主张；其二，赔偿的数额应不包含权利人行使归入权所取得的收入。
二、公司高管侵犯商业秘密与违反法定竞业限制义务的责任协调
高管利用其在公司的地位与职权、其所知道的技术和商业秘密经营竞业行为既违反了忠实义务又损害了公司利益，侵犯公司商业秘密的同时又违反了法定竞业限制义务。那么应当如何处理两种法律责任的关系呢？
在以其他不正当竞争纠纷为案由的邦达诚科技（北京）有限公司与腾涛、张洁、北京赛环科技有限公司侵权损害赔偿纠纷案〔(2009)海民初字第3188号〕法院认定邦达诚公司对腾涛、张洁的诉讼属于公司诉讼类型中高级管理人员损害公司利益纠纷，对赛环公司的诉讼属于不正当竞争诉讼类型中侵犯商业秘密纠纷，两者属于不同法律关系，不应在一个案件中予以审理。经法院释明，邦达诚公司坚持一并提起诉讼，故邦达诚公司的起诉属于诉讼请求不明确、具体，依法应予驳回。可见在司法实践中：（1）法院认定二者的法律关系不同，均应受理；（2）法院坚持不合并审理，要求当事人分别起诉，否则驳回；（3）如果从违反竞业限制义务追究责任，只能追究高管个人的法律责任，即针对高管经营竞业的所得归为公司所有，不足部分由高管个人财产进行赔偿。如果从侵犯商业秘密追究责任，则可追究高管及高管所任职新公司的连带责任。
前文对归入责任与损害赔偿责任的关系已经进行了论述，下面对两部法律规定的损害赔偿责任进行分析：
《公司法》关于损害赔偿的具体计算并未做出规定，故分析比较有代表意义的日本1981《商法》规定的损害额推定条款，其第266条第4款的规定，“董事或第三人因交易而获得的利益的数额”推定为董事所任职“公司受损额”，在实际案件中，确定“董事或第三人因交易而获得的利益的数额”：1.“因交易而取得的利益”应指“利润”，而不是毛利。2.在董事为第三人竞业时，该利润是第三人从该董事违法竞业中所得利润。
关于《反不正当竞争法》中规定的损害赔偿数额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第1款规定参照确定侵犯专利权的损害赔偿额。而《专利法》第60条规定了专利侵权赔偿的三种计算方式：（1）被侵权人因侵权受到的损失；（2）侵权人因侵权获得的收益；（3）按照专利许可费的倍数确定。1998年，最高人民法院《知识产权会议纪要》提出了定额赔偿规定，其幅度可掌握在5000元—30万元。
可以看出，二者的损害赔偿计算方式几乎无异，若高管任职期间利用原公司的商业秘密经营竞业，由于违反法定竞业限制义务造成的损失与侵犯商业秘密造成的损失交融混合在一起，实难分辨。
考虑到公司高管利用商业秘密经营竞业虽然是两种不同性质的行为，但是存在手段和目的的关系，因此笔者考虑惩罚性损害赔偿的适用问题。惩罚性的损害赔偿是指对侵权行为人采取一定的措施的同时还要进行经济上的赔偿，是“由法庭所作出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿”。
美国《统一商业秘密法》首创惩罚性损害赔偿，区分侵犯商业秘密权的补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。《美国统一商业秘密法》补偿部分第3条第1款规定：“与禁令救济同时或者单独使用，原告因侵占受到的实际损害可获得赔偿。原告亦可获得不在实际损失之内的侵占导致被告获得违法收入。”第2款规定：“如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告对不超过上款中任何赔偿两倍的附加赔偿。”
我国台湾地区《营业秘密法》第13条规定：“侵害行为如属故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”确定了侵犯商业秘密的惩罚性赔偿。我国的学者普遍赞成这种做法，广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为在高管违反法定竞业限制义务侵犯商业秘密情形下建立惩罚性损害赔偿主要有以下优点：其一，威慑作用。违反忠实义务经营竞业和侵占公司商业秘密都是对公司极具威胁的行为，必须提前预防，发挥法律的威慑作用；其二，主观恶意。违反竞业限制义务和侵犯商业秘密行为主观上都只可能是故意，不存在过失的情况，因此同时实施这两种行为十分恶劣，不仅对公司造成威胁，甚至扰乱社会经济秩序，社会危害性大。其三，鼓励维权。虽然侵犯商业秘密案件频发，但公司对诉讼多有忌惮，商业秘密案件需要花费大量的时间金钱，成本甚高，且冒着泄露商业秘密的风险，纵使胜诉得到的赔偿数额往往难以弥补受到的损害。因此，笔者也主张对侵犯商业秘密建立惩罚性损害赔偿，但不得超过已证明损害额之1.5倍。而我国目前实践中，对于高管违反法定竞业限制义务侵犯商业秘密，法院一般会要求公司分别起诉，各自证明自己的损失以要求赔偿，这样一来公司就要承担举证不能的风险。并且我国实践中将归入权定位为损害赔偿的一种实现途径，因此不得与损害赔偿权平行适用。除非将其作为惩罚性损害赔偿，但是由于惩罚性损害赔偿必须由法律明文规定的，例如消费者的2倍赔偿，而我国《公司法》规定违反法定竞业限制的损害赔偿以补偿受害者损失为原则，并未将其定位于惩罚性损害赔偿，因此司法实践中也不会得到支持。同样，主张侵害商业秘密的两倍损害赔偿责任也没有法律依据。
但是，归入责任应该成为区别于损害赔偿的一种独立责任，广东长昊商业秘密律师邱戈龙建议这种情形下，公司应以高级管理人员损害公司利益纠纷和侵犯商业秘密纠纷分别起诉，在前一个诉中主张高管的归入责任，在后一个诉中主张高管与新公司的连带损害赔偿责任。这样处理有以下优点：首先，突出了高管的责任，把归入责任作为其渎职的独立的惩罚性责任；其次，强调了违反法定竞业限制与侵犯商业秘密案件在逻辑上的分别；再次，侵犯商业秘密的损害赔偿责任比较完善，有相对明确的计算方式；最后，高管的竞业限制行为对原公司的损害主要也是通过新公司利用商业秘密经营竞业营利，因此追究公司与高管的连带责任更加合理，能够弥补《公司法》只追究高管责任的不足。这种解决途径便能够将《公司法》与《反不正当竞争法》有效地配合起来。
3、结论
本文通过分析公司高管违反法定竞业限制侵犯商业秘密行为造成的法定责任和侵权责任产生重叠与冲突后，提出归入责任应为一项独立的责任，公司可以分别行使归入权及损害赔偿权。当高管违反法定竞业限制义务的同时侵犯商业秘密时，广东长昊商业秘密律师邱戈龙倾向以侵犯商业秘密为由来求偿，因为其损害赔偿数额的认定相对比较完备，并且呼吁建立侵犯商业秘密不超过1.5倍惩罚性损害赔偿。?