TRIPS与商业秘密侵权损害赔偿问题分析
长昊商业秘密律师
 
摘要：在商业秘密侵权案件中，相关法律问题所引起的争议颇多，其中侵权损害赔偿问题是社会关注的焦点，它主要涉及归责原则、赔偿方法、赔偿数额等内容。TRIPS协议对知识产权侵权损害赔偿问题作出了统一规定，WTO各成员的相关立法和司法实践必须考虑其规则要求。我国在构建商业秘密侵权损害赔偿制度过程中，应当考虑商业秘密自身的特殊性，在立法上应将无过错责任原则引入侵权归责体系，并对损害赔偿数额作出统一规定，对相关基本概念进行明确界定，以便于实际操作和具体适用；同时，在司法上应灵活运用损害赔偿方法，以充分体现合理补偿的原则。
关键词：商业秘密、赔偿、分析
一、归责原则问题
在TRIPS协议序言中即明确，知识产权是私有权，属民法规制范畴。在民法中，追究侵权人责任的目的是使权利人的合法利益得到恢复和弥补，其首要任务是解决侵权归责问题。侵权归责原则与损害赔偿密不可分，正如学者姚欢庆所言：“侵权归责原则是立法者以法律形式确定的强制性利益分配方案。”纵观世界各国，关于知识产权侵权的归责原则，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，一般都对过错责任标准持肯定态度。例如，德国学者法儒耶林认为：“使人担负赔偿的，不是因为有损害而是因为有过失，这道理就如同使蜡烛燃烧的不是光，而是氧气一般浅显明白。”
国学者温菲尔德也认为：“侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生，这种义务对人们普遍适用，对它的违反可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正。”在立法实践中，如英国《版权法》规定：“在版权诉讼中，如果被告在侵权之前并不知晓，也没有义务知晓行为所及之作品具有版权，原告则不能要求其对赔偿责任的承担。”日本《著作权法》规定：“著作权所有者、版权所有者或著作邻接权所有者，对因过失或故意侵犯其著作权、出版权或著作邻接权的人，请求赔偿因遭侵权所受到的损害时，若侵权者因侵权行为获利，则所获的金额即推定为该著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者所遭损害的金额。”尽管各国立法在知识产权侵权责任构成要件方面不尽相同，但是关于侵权归责的基本精神却是一致的，即以侵权人是否有过错为一般归责原则。两大法系在过错归责原则上能够达成统一，主要原因在于，过错责任标准既充分肯定了行为人意志自由，也符合正义的要求，并有利于避免损害的发生，维护社会安全。然而，随着经济与科技的迅猛发展，在知识产权侵权中要证明侵权行为人有过错却十分困难，可以说，无过错责任原则适用的兴起是社会和经济发展的必然。但是，关于无过错责任原则在知识产权领域的适用问题，各国态度则存在较大差异。
然而，TRIPS协议对知识产权侵权归责问题作出了统一规定，其第４５第１款指出：“对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以弥补其因知识产权侵权所受损害的赔偿。”根据该款规定，我们可以获得如下信息：承担损害赔偿责任，要求侵权人主观上要有过错，即存在两种心理状态：一种是故意，侵权人知道必然或者可能发生侵权后果而仍然实施侵权行为，其主观上对侵权后果抱有追求、希望或者放任的态度；另一种是过失，侵权人对自己的行为后果应当或者能够预见，由于疏忽而没有预见，或者虽然预见了，但轻信能够避免。可见，该款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则为过错责任原则。该条第2款指出：“司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。在适当情况下，各成员可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿，即使侵权人并非故意或有充分理由知道自己从事侵权活动。”根据该款规定，我们亦可以获得如下信息：承担损害赔偿责任，也可以不要求侵权人主观上存在过错，该款肯定了知识产权侵权损害赔偿的另外一个原则为无过错责任原则。但必须注意，该款是一个限定性条款，是在“适当情况”下才能加以适用，这主要是指侵犯知识产权的某些特殊情况。同时，该款还是一个选择性条款，成员方是“可以”而不是“应当”，即可以适用于“特殊知识产权类别”。
我国关于过错责任原则在知识产权领域的适用，无论是相关立法还是理论界都给予了充分的肯定，而争论的焦点主要在于是否引入无过错责任原则以及如何适用的问题。支持者认为，知识产权由于其具有无形性、地域性、法定时间限定性等其他物权类的民事权利不具有的特征，权利被他人无意侵犯的可能性与实际机会要大得多，即是说其他主体无过错使知识产权受损害的情况具有普遍性，因此应该适用无过错责任原则。而反对者则认为，无过错归责原则无论在理论上还是在实务中都存在很多问题，因此不适用于知识产权侵权损害赔偿。专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为，我国至少应在商业秘密侵权归责体系中引入无过错责任原则，理由在于：（1）与其他类别的知识产权相比，商业秘密具有自身的特殊性，如秘密性、管理性等。这使得此类侵权行为往往是在更为隐秘的情况下进行的，且侵权形式多种多样，技术手段也非常高明，在某些情况下商业秘密权利人的举证能力十分有限，甚至举证不能。这些特性符合TRIPS协议的“适当情况”和“特殊知识产权类别”的适用要求。（2）另有一些学者建议引入过错推定归责原则，专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为存在法律适用方面的障碍。因为在我国现有的法律框架内，没有具体规定过错推定归责原则的适用范围和适用条件，因此缺乏可操作性。（3）TRIPS协议规定可以适用无过错责任原则，我国应该尽可能与之保持一致，以提高对商业秘密的保护水平。但必须明确的是，我国应以过错责任原则为基本归责原则，而无过错责任原则作为补充，仅限于处理严重侵犯商业秘密的案件，以避免该原则的滥用。另外，如果将举证责任分配交由法官自由裁量也是不妥的，因为案件所涉商业秘密一般具有较高的专业性和技术性，法官自身素质和能力难以满足实际要求。
二、赔偿方法问题
在知识产权侵权损害赔偿方法问题上，世界各国的相关规定差异较大，不一而终。然而，综合各国的相关立法情况，知识产权侵权损害赔偿方法大体可以分为以下三种：补偿损失方法、返还利润方法和法定赔偿方法。例如，《美国版权法》规定，版权侵权者需赔偿版权所有者的实际损害及其任何附加利润或按法定损害赔偿，同时规定了法定赔偿额，侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担五百至两万美元的赔偿，情节严重的可提高至每部作品十万美元。该条涉及补偿损失方法和法定赔偿方法；《英国版权法》规定，需赔偿权利人因侵权行为受到的损失，同时也赋予法院较大的裁判权，由法院确定赔偿数额应考虑被告因侵权所获得之利益并且可根据案件之公正性需要增加一种额外损害赔偿。该条涉及补偿损失方法和返还利润方法。但是，法律实践表明，上述三种赔偿方法特点不一，利弊各异：  
（1）补偿损失方法的运用必须以权利人受到损失为前提，否则不能适用。而损失本身的确定就不是一件容易的事情，因为商业秘密侵权行为对相关产品的影响可能出现以下两种情形：一种是产品销售量发生下降的情形，但在具体分析其原因时，遇到的困难颇多，因为影响产品销售量的因素很多，除侵权行为以外，如竞争对手的状况、市场供需变化状况、自身管理状况、广告宣传状况等等，并且这些因素相互联系、相互制约，到底侵权行为造成了产品销售量多大程度的下降或者哪一部分的下降难以确定；另一种是产品销售量依然稳步增长，主要原因在于产品处于成长期，市场需求量大，商业秘密侵权行为对产品的影响处于隐性状态，此种隐性损失更加难以确定。
（2）在司法实践中，返还利润方法是一种常用的知识产权损害赔偿方法，其适用的前提条件是侵权人获得了经济利益，否则不能适用。但在实际工作中，侵权人往往弄虚作假，提供虚假的财务资料和营销资料，为侵权获利的查明带来了诸多困难。
（3）法定赔偿方法是指直接由知识产权法律明文规定，当不法侵害知识产权发生时，侵权人应当赔偿权利人损失的方法。该方法是在法院无法查明实际损失和侵权人营利数额，或者应受害人要求直接用法定赔偿方法进行赔偿等情况下适用的，这种方法较好地克服了补偿损失方法和返还利润方法存在的侵权取证困难，以及权利人所受损失和侵权人所获利益难以计算等种种缺陷，极大加强了对知识产权的保护力度，有效体现了损害赔偿的补偿和制裁功能。但是，该种方法对法官的素质要求较高，且不能充分体现合理赔偿的原则。
同时，通过分析上述TRIPS协议规定，我们还可以得出以下结论：（1）根据第1款规定，知识产权损害赔偿的方法是补偿损失，它补偿由于侵犯知识产权而给权利所有人造成的损害，即司法机关有权责令有过错的侵权人向权利所有人支付适当的损害赔偿费；（2）根据第2款规定，知识产权损害赔偿的方法还可以是返还利润也可以是法定赔偿，即成员方可以授权司法部门，责令侵权人返还利润和/或支付法定赔偿，在支付的赔偿费中还可以包括适当的律师费。并且，司法机关在适当情况下可以责令无过错的侵权人向权利所有人支付损害赔偿费。也就是说，在TRIPS协议框架下，知识产权侵权损害赔偿的方法亦包括三种：补偿损失方法、返还利润方法和法定赔偿方法。
关于商业秘密侵权损害赔偿方法，在我国的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中也规定有上述三种赔偿方法，但未提及如何适用的问题。而对于三种方法的适用顺序以及当事人是否有选择权等问题，则存在着较大的争议。在其他相关知识产权法律实践中，对于侵权赔偿方法的选择问题也是态度不一，如在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定权利人可以选择损害赔偿方法，而在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的解释》中却均未提及权利人对损害赔偿方法的选择权问题。笔者认为，鉴于商业秘密领域的特殊性，在具体适用赔偿方法时应遵循以下规则：当权利人因侵权行为而受到的实际损失能够确定时，采取补偿损失的方法；当侵权人因侵权行为而获得的利益能够确定时，采取返还利润的方法；当无法确定侵权行为造成的实际损害以及侵权人非法获得利益的情况下则采取法定赔偿的方法。但是，必须注意以下问题：第一，三种侵权损害方法的适用应当有先后顺序，即补偿损失方法和返还利润方法为第一顺序，法定赔偿方法为第二顺序，当前一顺序方法无法适用时才可适用后一顺序方法，以充分体现合理补偿的原则。第二，当“实际损失”和“获得利益”均能确定时，权利人可以进行选择，但不能同时提出两项要求。上述规则也是国际上关于知识产权侵权损害赔偿所普遍适用的方法，并与TRIPS协议第45条的总体要求相一致。
三、赔偿数额问题
在商业秘密侵权损害赔偿数额方面，各国的相关规定比较混乱，存在的问题也较多，并突出表现在以下两个方面：一是没有一个统一的知识产权赔偿数额标准；二是对一些基本概念没有明确界定，如“实际损失”如何认定、“获得利润”如何确定以及“法定赔偿”如何划定等等。这些问题的存在给实际司法活动带来了许多不便，也不利于知识产权的有效保护。面对这些问题，英美法系国家采取了相应的解决措施，如《美国商标法》对侵权损害赔偿数额规定为：被告从侵权中所获得的利润；原告所遭受的一切损失；诉讼费用。《英国版权法》关于损害赔偿额问题也规定了侵权人需赔偿权利人因侵权行为受到的损失。但是，美英两国同时也赋予了法院较大的自由裁判权，由法院根据具体情况确定其认为是公正的赔偿数额。它在一定程度上解决了赔偿数额标准不一和相关概念不清的问题，但却大大提高了对法官素质的要求。而大陆法系国家要想解决上述问题，必须在立法层面上做更多的工作。我国关于赔偿数额问题，是采取分类规定的方法，即对著作权、专利权、商标权等知识产权类别分别进行规定，但其中均未对“实际损失”和“获得利润”等概念的内涵进行明确规定，且体系和标准不一。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》虽然对商业秘密赔偿数额的确定也提出了一些方法，但是规定得过于粗泛，对于一些关键概念也没有进行界定，缺乏可操作性。同时，在司法实践中，最高人民法院公报公布的侵犯商业秘密案件中，赔偿数额表现为因案而异，且在判决书中也没有具体说明其依据和标准，实际情况令人遗憾。
因此，专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为，在尊重现有知识产权法律框架体系的前提下，我国应尽早制定《商业秘密保护法》，并对商业秘密侵权损害赔偿数额作出具体、统一的规定。同时，对于以下基本概念进行明确界定：
（1）关于“实际损失”的认定问题。实际损失应当包括现有损失和潜在损失，其中现有损失至少包括：基础设施和设备等投资、产品降价、商业秘密自身价值降低、其他合理费用支出等损失；潜在损失至少包括：商业秘密许可使用费、市场占有率下降、权利人商业信誉下降、商品声誉下降等损失。
（2）关于“获得利润”的确定问题。必须明确两方面问题：一是“获得利润”是因侵权而产生的，其他原因获得的利润应当从中剔除；二是“获得利润”应仅涉及营业利润。在现行会计制度下，营业利润是指销售利润减去管理费用和财务费用后的利润，以此计算侵权获得的利润较为合理和公平。因为，如果以销售利润计算侵权获得的利润则范围过宽，而以净利润进行计算又过窄，均不符合侵权人获利的实际情况。
（3）关于“法定赔偿”的划定问题。在相关立法中应明确规定不法侵害商业秘密赔偿损失的具体数额幅度，其意义在于：便于实际操作，克服在某些情况下以“实际损失”和“获得利润”计算赔偿数额困难的问题；增强了可预见性，并对商业秘密经济价值作出充分肯定；符合国际发展趋势，与TRIPS协议规定相符。
此外，在法官具体判案过程中还应考察以下因素：商业秘密评估价值、侵权人主观过错、侵权情节、权利人商誉、专业人士意见等等。应当承认，解决商业秘密侵权损害赔偿案件，需要综合运用相关法律原则、法律方法乃至法学理论，同时涉及一系列法律、法规和规章，是一项极为精细、繁复的工作。尽管如此，理论和现实却总是存在一定的差距，追求实体意义上的绝对公平和正义几乎是一项不可能完成的任务。然而，在具体处理商业秘密侵权损害赔偿问题时，我们仍可以严格按照法律程序行事，以充分体现程序正当，最大限度地实现既合法又合理。