【案情回放】
淘宝公司系“淘宝网”的经营者，载和公司系“帮5买”网站的经营者。用户从“帮5买”网站下载“帮5淘”插件(该插件由载信软件公司开发)并安装后，使用IE、搜狗等浏览器在“淘宝网”购物时，页面中会出现“帮5买”的广告和搜索栏，商品详情页的原有标价附近出现“现金立减”或“帮5买扫一扫立减1元”等按钮，用户点击该按钮则跳转到“帮5买”网站，并在登录后直接完成下单、支付等交易流程。淘宝公司认为，上述行为劫取了“淘宝网”的流量，构成不正当竞争，在“双11”购物狂欢节来临之际，如不及时制止将给其造成不可弥补的损害，故申请法院责令两被申请人停止不正当竞争行为。

法院经审查认为，被申请人的行为涉嫌不正当地利用“淘宝网”的知名度和用户基础获取交易机会，有可能构成不正当竞争;具有购物狂欢节之称的“双11”即将到来，若不及时制止上述行为，可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害;采取保全措施不会损害社会公共利益，且申请人已提供有效担保。故符合作出诉前行为保全的条件，裁定被申请人立即停止将“帮5淘”插件嵌入“淘宝网”网页的行为。

【不同观点】

申请人认为，“淘宝网”及“帮5买”均为网络交易平台，具有直接竞争关系。“帮5淘”插件嵌入的广告栏和“现金立减”等按钮与“淘宝网”相似，用户误点击后才进入“帮5买”网站，使得该网站通过“淘宝网”的知名度和美誉度获得了免费广告宣传、增加交易机会等不正当利益，构成不正当竞争。在淘宝公司对“淘宝网”进行安全升级，并向行政执法部门举报并立案后，被申请人仍在实施不正当竞争行为，给申请人造成了巨大损失。在“双11”来临之际，如不能及时制止上述行为，将给申请人造成不可弥补的损害。因此，本案满足作出诉前行为保全的条件。

被申请人认为，“帮5买”网站并不销售商品，而是为注册会员提供代购、运费和减价补贴服务，与“淘宝网”不构成竞争关系。“帮5买”网站会员的购买行为实际均是与“淘宝网”等购物网站之间的交易，不仅不影响商家的利益，还因其对注册会员的补贴促进了“淘宝网”购物量的增加。互联网作为新兴产业，鼓励中小微企业合法经营，在案件未实体审理的情况下对其作出禁令，不符合社会公共利益。

某专家认为，在知识产权案件中，作出诉前行为保全前应审查是否构成侵权、是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害、申请人是否提供了担保、是否损害公共利益这四方面内容。申请人须证明其实体胜诉的可能性，包括证明其是相关知识产权的权利人及对方行为构成侵权的可能性。知识产权不仅关系权利人的利益，也关系到公共利益，故应对社会公共利益进行权衡。

【法官回应】

诉前行为保全应满足四个条件

行为保全，又称临时禁令，是从英美法移植而来的制度，指法院在对案件争议作出终局裁判前，责令当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为。根据民事诉讼法、著作权法等法律的规定，诉前行为保全的条件主要是申请人具有胜诉可能性和不采取保全措施将对申请人造成难以弥补的损害。TRIPS协议还要求成员国司法当局在保护权利人合法权益的同时，兼顾被申请人和社会公众的利益。因此，诉前行为保全应满足以下条件：(1)申请人具有胜诉可能性;(2)不采取保全措施会对申请人造成难以弥补的损害;(3)采取保全措施不损害社会公共利益;(4)申请人提供了有效担保。

1.胜诉可能性

申请人虽无须证明胜诉的必然性，但仍应证明侵权行为存在的可能性。申请人提供的证据应达到怎样的证明标准，其胜诉的可能性达到何种程度法院才可支持其保全申请，向来争议较大。若标准过宽，则容易造成权力滥用，使得行为保全制度沦为打击竞争对手的工具;反之，若标准过严，会导致过于限制行为保全制度的适用范围，无法发挥制度功能，不利于司法救济的及时性和有效性。

笔者认为，在审查权利人的“胜诉可能性”时，主要审查两点：一是申请人为其主张的知识产权的权利人，具有可受保护的权利或利益，需提交相关权属证据;二是被申请人的行为有构成侵权的可能性，需提交被申请人正在实施或者即将实施侵权行为的证据。在排除明显没有胜诉可能性的情形后，对于“胜诉可能性”的判断应采取一个相对灵活的标准，在保护权利人及避免保全错误之间寻求平衡，并结合是否造成难以弥补的损害、双方利益及公共利益的平衡、申请人是否提供有效担保等其他因素综合考虑，整体判断。

2.难以弥补的损害

有观点认为，如果申请人能够证明其胜诉可能性，则法院可推定其将受到难以弥补的损害。笔者认为，只有存在事后赔偿难以弥补的损害，才有必要允许当事人在法院作出终局裁判前，申请法院责令对方作出或不作出一定行为，否则大可等待法院的终局裁判。在这个意义上，“难以弥补的损害”条件具有独立的意义，是行为保全制度的正当性基础。“胜诉可能性”仅为诉前行为保全的充分条件，“难以弥补的损害”则为诉前行为保全的必要条件，二者缺一不可。

通常情况下，有以下情形可以认定为将造成难以弥补的损害：(1)侵权行为涉及著作人身权内容或者涉及商誉;(2)侵权行为的发生或将继续严重抢占申请人的市场份额，影响申请人的重大利益;(3)侵权行为如不及时制止，将严重扩大侵权行为的范围和损害后果;(4)被申请人缺乏足够的偿付能力。在反不正当竞争案件中，“难以弥补的损害”主要是指申请人的竞争优势、市场份额等因被申请人的被控不正当竞争行为遭受难以恢复的损害。

3.不损害社会公共利益

知识产权具有私人产品和公共产品的双重属性，如何合理地确定其保护范围，不仅关系到权利人的利益，也关系到公共利益。为此，知识产权立法在赋予知识产权人以专有使用权的同时，又通过适当的限制，来保证社会公众对知识产权的合理利用。也正基于此，在考虑是否作出诉前行为保全这一直接影响一方当事人利益的措施时，亦应对公共利益进行权衡。在不正当竞争案件中，公共利益往往是指众多消费者的利益。

4.有效担保

鉴于诉前行为保全毕竟在一定程度上牺牲了被申请人的程序保障利益和行动自由，为确保保全错误的情形下被申请人能得到救济，法院要求申请人提供了一定的担保，以平衡双方的利益。在担保金额的确定上，法院应综合考虑申请人胜诉可能性的高低、被申请人停止有关行为可能遭受的损失等因素。

本案中，申请人要求保护的利益系其作为互联网购物平台拥有的用户流量所带来的竞争优势。被申请人通过技术手段嵌入申请人网页，引导用户与自己发生交易，且易使用户产生混淆，具有不正当竞争的表面特征，有可能构成不正当竞争行为。因此，满足“胜诉可能性”这一条件。本案申请人经营的“淘宝网”具有较高的用户流量，其提出诉前行为保全申请时，正值具有购物狂欢节之称的“双11”来临之际，如果涉嫌侵权行为不能有效制止，可能导致申请人的竞争优势、市场份额发生变化，且难以在短时期内恢复。因此，满足“难以弥补的损害”这一条件。被申请人的行为有可能导致消费者产生混淆，与公共利益相悖，本案适用诉前行为保全并不会损害消费者的利益或其他公共利益。申请人根据法院要求，就其诉前行为保全提供了有效担保。综上，法院作出诉前行为保全的裁定是正确的。

(作者单位：上海市浦东新区人民法院)