侵犯商业秘密犯罪的立法完善
长昊商业秘密律师
 
一、我国刑法对侵犯商业秘密犯罪的立法规定及其缺陷
我国刑法典修订以前,刑事法律中没有专门规定侵犯商业秘密犯罪。根据年刑法,如果某个商业秘密被确定为国家秘密的,泄露该商业秘密的行为,可以构成泄露国家秘密罪,对于未被确定为国家秘密的商业秘密,刑法是不予保护的。到了世纪年代,由于市场经济的不断推进和发展,要求对严重侵犯商业秘密的行为予以刑罚处罚,于是在司法实践中,司法机关通过司法解释,对窃取重要技术成果等无形财物的行为,按盗窃处罚。对不符合盗窃行为的侵犯商业秘密的行为,仍然无法予以刑事追究。
1993年颁布的《反不正当竞争法》明确规定对商业秘密的法律保护,但仍只是民事和行政法上的保护,在刑事法律中还没有规定侵犯商业秘密犯罪,对于涉及侵犯商业秘密的行为,只有符合刑法某条规定的才按该条规定的犯罪处罚。年修订的刑法,首次明确规定了侵犯商业秘密犯罪。年修订的刑法实施以来,在涉及惩罚侵犯商业秘密犯罪和保护商业秘密权利人的权利上,刑法发挥了应有的作用。根据年修订的刑法规定,侵犯商业秘密罪,是指采用不正当手段侵犯他人的商业秘密,给商业秘密权利人造成重大损失的行为。从该条规定的表述内容和方式看,修订的刑法规定的侵犯商业秘密罪是对《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密给权利人造成严重损失的行为的犯罪化。
侵犯商业秘密罪除了在客观上要求对权利人造成重大损失、在主体上未加限制外,其他方面与《反不正当竞争法》中规定的侵犯商业秘密的不正当竞争行为完全相同。根据该条规定,侵犯商业秘密罪在客观上要求实施侵犯商业秘密的行为和对商业秘密的权利人造成重大损失的要件。侵犯商业秘密的具体行为有以盗窃、利诱‘、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为明知或者应知上述所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在主观上,按照法律条文字面意思理解,侵犯商业秘密罪绝大多数犯罪属故意犯罪,但也不排除有过失的情况。从该条规定的构成要件看, 专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为,我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定存在不足之处：
第一,我国刑法规定的侵犯商业秘密罪所包含的诸多行为中,有的明显不应当规定为犯罪。理论上认为,刑罚处罚是法律制裁的最后手段,只有在用其他法律制裁手段不足以防止该行为的重复发生和不用刑罚方法不足以体现对违法者的惩罚时,才需要将该行为规定为犯罪。我国刑法规定的“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论”中的“应知”的行为完全无须动用刑罚处罚。因为,这种“应知”而为的行为属于过失行为,而在刑法规定的其他侵犯知识产权的犯罪中均无处罚过失的规定,显然,将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪缺乏理论和事实根据。
第二,我国刑法规定的侵犯商业秘密犯罪的构成要件缺乏科学性。按照刑法的规定,构成侵犯商业秘密罪,在客观上要求给商业秘密的权利人造成重大损失,但以非法手段获取商业秘密的行为,如果行为人不使用,不披露,只是自己持有,该商业秘密仍处在秘密状态,无论如何不会给权利人造成重大损失。因此,规定的行为构成犯罪的情况几乎不可能发生,该条规定的“以侵犯商业秘密论”的“获取”行为,如果行为人不使用、不披露,同样不会给权利人造成重大损失。可见,将非法获取行为与非法使用、非法披露行为并列分别作为构成犯罪的行为要件是不妥的,在构成要件上缺乏科学性。
第三,我国刑法规定侵犯商业秘密罪的刑事责任与相关犯罪不协调。同样是涉及秘密的犯罪,刑法规定的故意泄露国家秘密罪,其法定最高刑是年有期徒刑。而规定的侵犯商业秘密罪,其法定最高刑却是年有期徒刑并处罚金。显然本罪的法定最高刑重于故意泄露国家秘密罪。但是,无论从法理上,还是从社会及公众对其比较评价上,都应认为故意泄露国家秘密罪的社会危害性大于侵犯商业秘密罪中的披露商业秘密行为的社会危害性。而刑法却规定对危害性相对小的犯罪处罚重于危害性相对大的犯罪,这不能不说是立法上的缺陷。
二、、侵犯商业秘密犯罪的立法完善
由于我国现行刑法关于侵犯商业秘密罪的规定明显存在不尽科学、不尽合理之处,必须在刑事立法上进一步加以完善,使其在犯罪成立的条件上和刑罚处罚规定上更加科学、合理,更加符合实际,更加便于操作。
1、仍然要坚持现行刑法所规定的“给商业秘密权利人造成重大损失”为构成犯罪的要件。因为,只有侵犯他人的商业秘密给权利人造成重大损失,其行为才具有严重的社会危害性,才需要适用刑罚处罚。仅仅只有侵犯商业秘密的行为,但未给权利人造成重大损失,那只是一般的民事侵权行为,无须动用刑罚处罚。因此,刑法对这一要件的规定,既符合刑法的基本原理,又可为区别侵犯商业秘密罪与一般的侵犯商业秘密的行为确定标准。由于在实践中对“重大损失”有不同的理解,建议对“重大损失”作出明确的界定。
2、应该将侵犯商业秘密罪限定在非法使用和非法披露两种行为上。在侵犯商业秘密的行为中,大致有三种行为一是非法获取他人商业秘密的行为二是非法使用他人商业秘密的行为三是非法披露他人商业秘密的行为。从世界各国对侵犯商业秘密犯罪的规定看,几乎都限于非法泄露或盗用行为,鲜有将非法获取他人商业秘密的行为单独规定为犯罪。因此, 专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为,侵犯商业秘密罪的客观行为只应限于非法使用和非法披露。建议取消刑法第一项和“以侵犯商业秘密论”中的“获取”行为的规定。将侵犯商业秘密罪限定在非法使用和非法披露两种行为上,这样规定一是符合本罪要求给权利人造成重大损失的构成条件。因为,从侵犯商业秘密的行为特征看,只有非法使用或非法披露他人商业秘密的行为才会给权利人造成重大损失,仅仅只是非法获取他人商业秘密,而没有使用或披露,不会对权利人造成重大损失,这里所说的非法使用包括非法自己使用和非法允许他人使用两种情况二是该两种行为可以包含侵犯商业秘密、给权利人造成重大损失的各种情况。不管行为人所使用、披露的商业秘密是通过盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取,还是通过正常的合同交往、工作关系合法获取的,只要非法使用或者非法披露,给权利人造成重大损失,其行为就构成侵犯商业秘密罪。
从行为内容看,非法使用他人商业秘密的行为有如下几种情况以非法手段获取他人商业秘密而使用或允许他人使用违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求而使用或允许他人使用第三人间接对他人商业秘密的非法使用。同样,非法披露他人商业秘密的行为也包括以非法手段获取他人商业秘密而披露、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求而披露和第三人间接对他人商业秘密的非法披露三种情况。归纳上述各种情况,在非法使用和非法披露商业秘密行为中,有的是非法使用或非法披露非法获取的商业秘密,有的是非法使用或非法披露合法获取的商业秘密。不管非法获取或是合法获取他人商业秘密,只要将其非法使用或非法披露,而造成权利人重大损失的,便构成侵犯商业秘密罪,不过不同的获取手段可作为量刑的情节。如果行为人采用非法手段获取商业秘密,触犯了其他犯罪的,可按牵连犯原则处理。
3、应该将侵犯商业秘密犯罪限定于故意犯罪。对于因过失侵犯他人商业秘密的行为不应规定为犯罪,可按一般的民事侵权处理。建议取消现行刑法条文中对“应知”而为的获取、使用或者披露他人的商业秘密,以侵犯商业秘密论的规定。为了限定侵犯商业秘密罪的主观要件,并尽可能将有故意罪过的侵犯商业秘密的行为包括在犯罪中,可借鉴刑法对窝藏赃物罪的规定,用“明知”来限定本罪的主观罪过,只要明知是他人的商业秘密,而非法使用或非法披露,便具有故意的罪过。这里的“明知”,理论上认为,既包括明知“确实性”,也包括明知“可能性”。
4、应该将侵犯商业秘密罪的法定刑与相关犯罪的法定刑相协调,降低本罪的法定最高刑。鉴于侵犯商业秘密犯罪的法定刑明显高于故意泄露国家秘密罪的法定刑,造成罪与罪之间法定刑的明显不合理,建议将侵犯商业秘密罪的法定刑降至为5年有期徒刑,其他侵犯知识产权犯罪的法定最高刑也相应降至为年有期徒刑。纵观世界各国关于对侵犯商业秘密犯罪的处罚规定,其法定刑大多在徒刑3年左右,个别国家如法国刑法,规定对侵犯商业秘密罪最高刑也仅为7年徒刑。可见,我国刑法规定对侵犯商业秘密罪的法定最高行为年有期徒刑,显然太重。将该罪的法定最高刑规定为5年徒刑,应该是合理的。因为,在侵犯商业秘密犯罪中包括其他侵犯知识产权犯罪,犯罪人通常在承担刑事责任的同时,还要承担民事赔偿,加上并处罚金刑,应该说已经体现了对该种犯罪的惩罚和制裁,也符合罪刑相适应的基本原则。
根据上述几点理由,专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所律师邱戈龙认为,刑法对侵犯商业秘密罪的规定可以表述为明知是他人的商业秘密而非法使用或者非法披露,给商业秘密权利人造成重大损失的,处5年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金造成特别严重后果的,处2年以上5年以下有期徒刑,并处罚金。