【案情】
原告毛某诉称，2013年8月，通过手机银行转账打款给朋友，因操作失误，将金额为4.55万元的款项打入了被告夏某账号。事后，原告多次与被告交涉要求归还误打的款项，但被告拒绝归还。被告已经构成不当得利，要求被告归还款项以及产生的利息。

被告夏某辩称，原告向其账户内打入的款项系归还之前向其的借款，借款的借据在收到原告的还款之后已经返还给原告。

原、被告双方除各自口头陈述外，无其他任何证据证实自己的主张。

【分歧】

一种观点认为，应由原告对被告获利没有合法根据事实承担举证责任。理由为，根据法律要件分类说，主张请求权存在的一方当事人应当就请求权发生的事实承担证明责任。

另一种观点则认为，应由被告就自己获利具有合法根据这一事实承担举证责任。理由为，根据待证事实分类说，主张消极事实的人无需负举证责任，由于获利没有合法根据这一事实属于消极事实，所以原告不负举证责任。

【评析】

笔者赞同第一种观点，在没有关于举证责任倒置的例外规定的情况下，应该由主张具有某一请求权的当事人就其请求权成立的事实承担举证责任。结论的得出基于下述理由：

1.给付原因在原告风险控制之内。从一般生活经验来看，财产变动以有因为常态，以无因为例外，认定盖然性高之事实发生，远较认定盖然性低之事实不发生，更能接近真实而避免误判。本案原告向被告账户内汇款，系原告有意为之，根据常理，作为一个社会理性人，不会无缘无故给付别人财产，财产给付通常具有一定的原因。金钱给付通常是为了履行一定的债务，给付是原告主动有意实施，财产利益是在原告控制下且基于原告原因发生了变动，损益变动在原告的风险控制领域之内，由其承担举证不能的风险，自属合理。

2.从生活常理和逻辑维度分析。把“获利无合法根据”举证责任分配给被告，将会导致极其不合理和荒谬的结果。如果因被告不能证明自己取得账户内款项具有合法根据，就认定被告构成不当得利，将会引发一系列不良的司法示范效应。债权人在接受债务人债务清偿之后，不仅不能返还借据，而且还必须将借据永久保存，否则，一旦借据丢失，债务人就可以不当得利为由要求返还。同时，将举证责任分配给被告，将会产生诱发债务人不诚信行为的道德风险。这显然不是司法所应起的社会导向和引领作用。退一步讲，即便是由于汇款操作失误所致让原告承担举证不能带来的风险，与让被告承担举证不能可能带来的不良社会示范效应相比，两害相权取其轻，也应由原告对构成不当得利事实承担举证责任。

3.权利正确性推定原则的适用。所谓权利正确性推定，即将纳入公示的物权作为正确权利的假定。从实体法角度而言，不动产因登记而发生正确性推定，动产因占有而发生正确性推定。被告基于对存款的占有，构成诉争利益的公示权利人，受“权利正确性推定”原则的保护，应当首先推定为合法占有。原告作为请求人要推翻被告财产的占有状态，否定被告占有财产的合法性，理应由原告举证证明被告占有财物没有法律上的原因。而且，就社会生活秩序而言，如果财产占有人随时都会遭到他人对其财产是否存在合法原因的质疑，无疑会给财产权的安定性造成威胁。

4.获利没有合法根据并不总是消极事实。所谓“没有合法根据”，是指受益人取得并保有利益欠缺正当性或法律依据，是在事实基础上的法律认定，是法官的后续评价，属于价值判断范畴，而非客观性的事实。在不当得利中，“没有合法根据”是构成要件，不能直接作为证明的对象，作为证明对象的实际上是被评价为“不构成合法根据”的具体事实。获利没有合法根据并不总是消极事实，对于因合同无效、被撤销、被解除而发生的不当得利，合同无效、被撤销、被解除等事实均不属于未曾发生过的消极事实，而是需要具备一定条件才能构成的积极事实。因此，即便是按照待证事实分类说，该事实也应该由主张事实存在的一方提供证据予以证明。

综上所述，本案中，原告向被告汇款，事实清楚，应由原告对 “给付无法律上原因”承担举证责任，原告应当说明其给付的原因法律关系，并证明该法律关系不成立、无效、被撤销、被解除事实。现原告主张其错误汇款，但无法证明错误汇款的原因，且被告对此予以否认，并对汇款原因另作合理解释，致使给付的原因法律关系难以确认，案件事实真伪不明。在此情况下，应由原告承担举证不能的责任。

(作者单位：浙江省奉化市人民法院)