【案情】
2014年9月，李某开办的农药销售店因涉嫌销售劣质农药被当地农户举报。某县行政执法部门接到报案后，对该店进行执法检查，发现该店销售的30瓶低毒甲胺磷农药属劣质农药，而且此类批次的农药共已销售90瓶。为此，某县行政执法部门作出了没收不合格农药和没收违法所得，并处罚款4000元的处罚决定。李某不服行政执法部门的行政处罚，向上级行政部门提出行政复议。上级行政部门经审查认定:李某存在无资质经营农药及销售劣质农药两项违法行为，而原行政处罚决定仅对其销售劣质农药行为作出了处罚，应予以纠正。为此，责令原行政执法部门重新作出行政处罚。事后，原行政执法部门重新作出了关闭农药销售店，没收不合格农药和违法所得，并处罚款8000元的处罚决定。李某认为，根据《行政复议条例》中“禁止不利变更”原则，原行政执法部门重新作出加重处罚的决定违法，遂向法院提起行政诉讼，请求撤销原行政执法部门所作出的处罚决定。

【分歧】

本案在审理中存在两种不同意见：

第一种意见认为，在行政复议的过程中，对原行政处罚认定事实和适用法律正确的申诉案件，不能以申请人提出申诉而加重对其的处罚。但本案中，原行政执法部门遗漏了部分违法行为而未予处罚。因此，原行政执法部门在重新作出的行政处罚决定中可以对未被处罚的违法行为加以处罚，该处罚不在上述不能加重处罚的情况之内。

第二种意见认为，根据《行政复议条例》的禁止不利变更原则及参照刑法的上诉不加刑的谦抑精神，原作出处罚的行政执法部门根据遗漏的违法事实和先前认定的违法事实作出处罚的行为属于加重申请人处罚的情况，法院对此行为应予以撤销。

【评析】

笔者同意第二种意见。

本案的争议焦点是原行政执法部门根据遗漏的违法事实及先前认定的违法事实重新作出的处罚决定是否属于违反禁止不利变更原则，是否应予以撤销。

1.禁止不利变更原则体现了行政程序正义。禁止不利变更原则，是指行政复议机关对申请人申请复议的案件，在作出处理决定时原则上不能加重申请人的处罚，将申请人置于较复议前更加不利的境地。我国行政处罚法第三十二条规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚;行政复议法实施条例第五十一条规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。可见，禁止不利变更原则是现代行政法治的一项基本原则，确立该原则的目的在于确保行政复议程序不至于形同虚设，确保诉辩平衡以及权利对权力的制约。

2.禁止不利变更原则体现了国家公权力的谦抑精神。我国刑事诉讼法早已明确规定了上诉不加刑原则，这体现了国家公权力对犯罪嫌疑人保持一定的宽容和谦抑精神。笔者认为，此种情况下也应遵循禁止不利变更原则。因为，被申请人和复议机关都是代表国家，被申请人因遗漏违法事实作出不完整的行政行为的责任本应由国家承担，但如果允许复议机关或被申请人对其加以修正，而加重申请人的责任，这相当于把被申请人的错误责任转嫁到了申请人的身上，让个人来承担公权机关所犯下的错误，这是不公平的，违背了行政复议的立法目的。

具体到本案，该行政执法部门根据遗漏的违法事实和先前确认的违法事实，重新作出了对申请人李某处罚决定，属于加重申请人处罚的情况，虽在形式上符合依法行政原则和有错必纠原则，但该行政执法部门应为自己遗漏违法事实这一行为负责，不得把自己遗漏违法事实这一过失转嫁到申请人身上，其重新作出的具体行政行为应遵循禁止不利变更原则，不得加重对李某的行政处罚。法院对该行政执法部门重新作出的行政处罚应予以撤销。

(作者单位：湖南省嘉禾县人民法院)