摘要：随着近年来世界科技、经济、贸易一体化，商业秘密这一术语在国际经济往来中广泛应用，商业秘密的保护也逐渐成为一个国际性的问题。与国外相比而言，我国商业秘密的保护相对滞后，与商业秘密有关的实践活动也遇到不少难以解决的新问题，不仅严重损害了权利人的利益，而且扰乱了经济秩序。故加强商业秘密的保护，就成为一个现实的问题。
关键词：商业秘密、侵犯商业秘密行为、法律保护
一、商业秘密及构成要素
1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语，1993年9月2日出台了《反不正当竞争法》，明确了商业秘密的定义，即是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据我国《反不正当竞争法》第10条第3款之规定，商业秘密的构成要素为“不为公众所知悉”、“能为权利人带来利益”、“具有实用性并经权利人采取保密措施”等四个条件。
1、秘密性。不为公众所知悉，这是商业秘密最基本的特征。《反不正当竞争法》未对“不为公众所知悉”作具体解释，而《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第"条第"款中规定，“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的，秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开，其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。商业秘密的这一特点，使之与其他知识产权区别开来。
《反不正当竞争法》要求“不为公众所知悉”，公众知悉便不具秘密性，那公众的范围到底有多大？广东长昊商业秘密专业律师邱戈龙认为它不是指各行各业的所有人，而是指同行业或内行人，否则不会产生商业上的竞争关系，不会从贸易角度损害权利人的经济利益，因而就不属于商业秘密保护范围。它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行或内行人。它是指同行或内行中的一般人或多数人。是指相对于在同行中的“识货人”，即某一行业或准备涉及某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人，它并不意味着除权利人之外的任何人都不知道该商业秘密。商业秘密作为生产经营活动的一种信息，其经济价值要通过被有限人的利用来实现，所以要求其不被任何人知道。但在很多情况下是不可能的。因此，寻求法律保护的商业秘密，只要求其具备相对秘密性即可，而不要求其绝对秘密。
2、价值性。商业秘密必须具有经济价值，即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别。国际商会曾规定，商业秘密必须能够完成工业实施的使命和为商业提供利润。商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在原因。对权利人而言，维持商业秘密的秘密状态，其直接目的就是谋求经济上的利益，而国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会的经济秩序。商业秘密的价值性既包括实际存在的经济利益，也包括潜在的价值。商业秘密的价值性还必须具有客观性，即除所有人认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值，两者同时具备，才能够成为商业秘密。
3、实用性。商业秘密的实用性，主要是指作为其组成内容的技术信息和经营信息必须能够在生产和经营中得到应用，并且能产生积极的效果。即作为商业秘密的信息必须能够转化为可以据以实施的方案或形式，商业秘密的所有人必须能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。否则，商业秘密就会成为无源之水、无本之木，法律也就无从加以保护。单纯的构想、模糊的原理和抽象的概念和观念本身不能转化为竞争优势，没有保护的必要。商业秘密的生命力在于运用。如果商业秘密的权利人不把商业秘密付诸于实践，再好的商业秘密也只能是纸上谈兵。
4、保密性。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义要求其“不为公众所知悉”，同时要求“经权利人采取保密措施”。它既包括其秘密客观上不为公众所知，又包括其权利人在客观上采取了保密措施。事实上也正是因为在客观上采取了保密措施，商业秘密才不为公众所知悉。一项秘密信息可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性，也有可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知，导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。
二、商业秘密的法律保护
商业秘密侵权行为危害巨大，涉及的法律关系较为复杂，除少数国家和地区通过专项立法（如美国的《统一商业秘密法》、我国台湾地区的《工农业秘密法》）加以保护外，世界上大多数国家和地区都通过民法、竞争法以及刑法的有关条款予以保护。我国至今也已建立起一套包括合同法、劳动法、反不正当竞争法和刑法的有关规定在内的比较完善的商业秘密法律保护制度。实践中，有以下几种保护方式：
（一）、行政保护
1、责令停止违法行为
我国主要依据《反不正当竞争法》来保护商业秘密，该法第10条即为商业秘密保护规范。该法第25条规定：“行为人违反该法第10条之规定，侵犯他人商业秘密权的，政府市场监督检查部门（工商管理机关）应当责令停止违法行为??”。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第’条规定：“违反本规定第3条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第25条的，责令停止违法行为，??工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作以下处理：（1）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他资料返还权利人；（2）监督侵权人销毁使用权利人商业生产的流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。”“责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他资料返还权利人”以及“监督侵权人销毁使用权利人商业生产的流入市场将会造成商业秘密公开的产品”是责令停止违法行为的具体形式。保护商业秘密的行为，首当其冲的是防止商业秘密的公开，并迅速制止正在继续的侵害商业秘密的行为。因此，除非商业秘密已经公开，只要侵害行为正在继续，都必须首先采取责令停止违法行为处罚方式，以干净彻底的保护商业秘密，消除侵害商业秘密的隐患。
2、罚款
根据《反不正当竟争法》第25条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条的规定，对侵犯商业秘密的行为工商行政管理机关可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。罚款是工商行政管理机关依法适用的行政措施之一。根据法律规定罚款与责令停止违法行为可以同时并用。其中责令停止违法行为是应当也必须适用的行政措施，而罚款则不是必须适用的。所以，当商业秘密权受到侵害时，权利人可以借助行政机关的力量，向县级以上工商管理部门提出申请，请求其查处不法行为，同时也可一并提出对造成损失的损害赔偿要求。工商机关可以对损害赔偿问题进行调解。但不做出损失赔偿决定。调解不成的权利人可以直接向法院起诉。可见，行政保护的特点是方便、快捷，故而是保护商业秘密的一条可考虑的权利救济途径。
（二）、民事保护
1、责令停止侵权行为。
责令停止侵权行为的适用条件是，被侵害的商业秘密尚未丧失秘密性。如果商业秘密已被广泛传播，不成其为秘密，责令停止侵权行为即已失去意义。其内容包括禁止使用、扩散，责令保密等。
2、赔偿损失。
责令侵权人赔偿权利人因侵权行为所受的经济损失。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵犯的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该规定适用于包括侵犯商业秘密行为在内的所有不正当竞争行为的民事责任，且属于对此类民事责任的特别规定。《合同法》第43条规定：“泄露或者不正当的使用该商业秘密给对方造成损失，应当承担赔偿责任。”《合同法》中对损害赔偿责任没有作具体的规定，体现合同法中当事人意思自治的基本原则，如果在合同中对商业秘密有明确的约定的，依约定处理；没有约定的，则应该按《反不正当竞争法》第!%条确定的原则处理
（三）、刑事保护
运用刑法方法严惩侵犯商业秘密的犯罪行为是保护商业秘密的重要救济手段之一，现在世界上有不少国家的刑法已对侵犯商业秘密的行为设立了专门的处罚规定，只不过罪名名称不一。例如，德国刑法典规定为泄露学术或产业秘密罪，日本刑法典规定为泄露企业秘密罪。事实上，注重运用刑法武器来保护商业秘密已成为现代刑事立法的趋势。
我国1979年刑法没有规定侵犯商业秘密罪，只有在《反不正当竞争法》颁布后，最高司法机关发布《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》规定：“对于非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任”。同年10月，最高人民检察院在《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》中指出：“对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”这些规定对在当时对打击侵犯商业秘密的犯罪活动起了积极的作用。但商业秘密毕竟是不同于一般无形资产。现行刑法典新增加了侵犯商业秘密罪，为严厉打击侵犯商业秘密行为，更好的保护商业秘密提供了法律依据。根据我国《刑法》第!$(条，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
刑法的上述规定，为商业秘密权利人保护自己的合法权益，提供了法律依据。
三、立法建议
在越来越重视商业秘密保护的今天，我们应当抓紧时间修订、补充《反不正当竞争法》中关于商业秘密保护的规定，进一步完善立法体系，尽早制定专门的《商业秘密保护法》，增强其可操作性及保护力度，唯有如此，才能更好地保护商业秘密，推动国际技术的交流和发展，使中国市场经济更好地与世界经济接轨。
1、增加关于商业秘密具体内容的法律规定
我国《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的概念及构成要件，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些具体内容，保护的范围究竟有多宽，涉及哪些方面和类型等等，却未作任何规定，这就使得实践中对商业秘密的解释、认定缺乏必要的法律依据，导致适用法律中争议较多，难度较大，甚至造成一些侵犯商业秘密的诉讼案件难以正常处理。这种立法上的“空白地”在很大程序上影响了对商业秘密的有效保护。应当在《反不正当竞争法》中增加关于商业秘密具体内容的法律规定，准确界定商业秘密的范围，以期更好、更充分地保护商业秘密。商业秘密的内容是十分广泛的，根据各国商业秘密保护的理论与实践，结合我国现实经济生活中商业秘密所涉及的领域与环节，需要在立法中予以界定。
2、增加惩罚性赔偿的规定
我国《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密的民事责任问题，只规定了加害人承担实际损失的赔偿责任，即采用的是单一的补偿性赔偿金制度。世界上不少国家和地区对商业秘密的故意侵犯都规定的是惩罚性赔偿责任，比如美国统一商业秘密法规定，对于恶意侵权行为人，除令其赔偿实际损失外，还可以处于损失额!倍以下惩罚性赔偿。广东长昊商业秘密专业律师邱戈龙认为我国也应增设惩罚性赔偿责任，因为商业秘密是一种无形财产，权利人自身难以进行严密控制，不能排除他人同时使用的可能，权利人对商业秘密的保护手段相对而言较弱，他人侵犯商业秘密会更便利，并且获得丰厚的利润，用补偿性赔偿制度侵权人在承担了损害责任后仍有可能赢利，所以为了制止侵权行为、保护商业秘密、营造公平竞争商业环境应该实行惩罚性赔偿原则。
3、增加竞业禁止的规定
竞业禁止，其实质就是禁止雇员在受雇期间和离职后与雇佣单位业务竞争，其内容就是禁止雇员在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，禁止员工从本单位离职后从业于业务竞争单位，包括创建与本单位业务范围相同的机构。前者称为在职竞业禁止，后者称之为离职竞业禁止。实施保护商业秘密的合理竞业禁止的方式主要有两种，一是合同的约定竞业禁止，即在单位与其员工签订的劳动合同，聘用合同或者保护知识产权合同中明确约定竞业禁止条款。二是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。由于我国《反不正当竞争法》没有对基于保护商业秘密的竞业禁止从法律上具体规定时间、主体、范围等合理限制条件，在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度、埋下引发纠纷的可能。笔者认为应对《劳动法》进行修改，规定劳动合同中的“竞业限制”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员，离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。但“竞业限制”的期限不宜过长，以离开原企业后一年的期限为宜，否则就会阻碍人才的自由流动，妨碍他人的自由择业权。
4、进一步完善保护商业秘密的法律体系
制定适合我国国情的《职工保守企业商业秘密法》规定本企业职工应负的保密义务；修改《会计法》，增加财务状况保密条款；新闻法中应增加保护商业秘密的相应条款；要对《民事诉讼法》中有关条款进行补充修改。对涉及商业秘密的证据，不仅不得在公开开庭时出示，还应规定，参加诉讼的全体人员对所出示的证据负保密的义务，不得泄露，也不得擅自使用。
5、制定专门的《商业秘密保护法》
保护商业秘密的专门立法已成为国际立法发展的趋势。如美国已于1979年制定了《统一商业秘密法》，英国正在拟议制定《保护秘密权利法》，加拿大、瑞士等国也提出制定专门的商业秘密保护法。
当前我国商业秘密侵权现象十分突出，我国对商业秘密的保护还处于不完整的、零散的阶段，过于原则，不便操作。没有专门的《商业秘密保护法》，对商业秘密的保护范围不够；对侵犯商业秘密的行为认定不够明确；对侵犯商业秘密行为人给予刑事处罚后，是否还要承担民事责任；如何解决人才流动中的商业秘密保护问题等，都需要加以深入的研究和规范。笔者认为应当借鉴其它国家立法的经验，制定专门的《商业秘密保护法》，使其成为知识产权法律体系一个组成部分。专业处理商业秘密案件的广东长昊商业秘密专业律师邱戈龙认为在条件成熟后，应尽快制定专门的《商业秘密保护法》，才能从根本上解决对商业秘密保护的法律问题，早日为我们的社会主义市场经济服务。