【案情】
王丽要求与张生离婚，经过民政部门调解，双方达成如下协议：一、王丽与张生离婚;二、婚生子张勋随张生生活，由王丽每年负担小孩抚养费9000元至小孩成年时止。协议签定后，张生担心王丽不按协议内容支付小孩抚养费，就要求王丽对小孩抚养费履行担供人保或财保。无奈，王丽请自己的哥哥王荣对小孩抚养费的履行提供担保。王荣当场写下：我对张勋的每年9000元的抚养费承担保证责任的字据。为慎重起见，张生、王丽、王荣三人在县公证处对担保责任进行了公证。一年后，因王丽下落不明，张生追索小孩抚养费无果。张生持公证机关的债权文书向法院执行局申请强制执行。

【分歧】

在审查张生担供的公证债权法律文书时，合议庭有两种观点：

第一种观点认为，应当裁定予以执行。其理由是王荣对王丽负担的小孩抚养费提供担保，是出自内心志愿，无强迫欺诈行为，协议内容没有损害国家、集体及他人利益。小孩抚养虽属父母对子女应尽的义务，但由他人担保替代履行，没有违反法律的强制性规定。由他人对小孩抚养费提供担保，是对小孩抚养费的支付设置“双保险”，有利于维护未成年子女的合法权益。现张生持合法有效的公证债权文书提出申请执行，按照《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定：“对经公证的以有给付内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”法院应裁定受理予以执行;

第二种观点认为应当裁定不予执行。理由是张生、王丽、王荣三人签定的小孩抚养费担保协议书违反有关法律的规定，我国《婚姻法》第三十七条第一款和第二十一条第二款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。”“父母不履行抚养义务的，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”抚养关系是父母与子女的关系，履行支付抚养费的义务主体是被抚养人的父母，不能由他人替代履行。小孩抚养费担保协议违背我国婚姻法的立法精神，属于无效行为。公证机关为无效的有支付内容的债权进行公证，其制作的债权文书无效。《中华人民共和国民事诉论法》第214条规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”因此，该案应载定不予执行。

【评析】

最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的前提下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。”一般来说由民事关系产生的给付义务，在法律、法规没有禁止性规定的情况下可以由第三人担保，但小孩抚养费需属给付义务但由婚姻家庭法律关系所调整，小孩抚养关系属于特定的人身依附关系，该案应裁定不予执行。理由如下：

一、小孩抚养费具有明确的身份性。离婚后，不抚养子女的父或母应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。支付小孩抚养费必须满足两个条件：一是婚姻关系不复存在，夫妻权利义务关系消灭;二是离婚后父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。支付小孩抚养费是离婚后不抚养小孩的父或母的法定给付义务，该给付义务是依附在身份性上的。父或母的称谓与行为人身紧密结合并伴随始终，只有行为主体才能被尊称父或母的称呼，该称呼不可分割、不得转让、不得继承。因此，该给付义务是兼有身份性和财产性，其他人无权代为履行，自然就不能在抚养费上设定担保。

二、在小孩抚养费上设定担保主债务期届满时间无法确定，担保责任追偿无章可循。保证合同无论一般保证和连带责任保证都应当有保证期间内容。一般保证的保证人与债权人未约定保证期的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。小孩抚养费的给付至小孩成年为止，《民法通则》第11条规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。按照民法通则精神和我国的社会经济实际，小孩抚养费的给付期限一般至子女十八周岁为止，十六周岁以上不满十八周岁的，以其劳动收入为主要生活来源并能维持当地一般生活水平的，父母可以停止给付抚养费。但是对于尚在校接受高中及以下学历教育或者丧失或未完全丧失按劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女，父母仍需负担必要的抚养费。可见，小孩抚养费不可能完全确定给付期限，担保合同是从合同，主合同的期限无法确定，从合同的期限也不能确定。保证合同不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。主合同无法确定履行期届满时间，从合同保证时间又不发生重新计算的法律后果，债权人要求保证人承担保证责任无从明确，担保合同无实际意义。

三、小孩抚养费可依法变更，保证人的抗辩权无法保护。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。(1)原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的;(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的;(3)有其他正当理由应当增加的。对于依判决增加的小孩抚养费，保证人能否抗辩法律无明确的规定，对协议增加的义务担保法有相关内容，保证合同期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。对协议增加的义务保证人可不承担保证责任，对于判决的增加部分，如果认定有则保证人的抗辩权如何保护，在增加抚养费的诉讼中，担保人有代行债务人的抗辩权，抗辩权是在债权人行使债权时，债务人根据法定事由对对抗债权人行使请求权的权利。债务人下落不明的情况下，保证人不能查明债务人的负担能力，提出的抗辩理由就会空洞无力，等于没有抗辩权;如果认定没有则不利于保护未成年子女的合法权益，也没有发挥“双保险”的作用，与没有担保是同一种效果。

(作者单位：湖南省宁远县人民法院)