试论建设工程施工过程中伤亡工人救济途径
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。即在建筑工程领域，我国明令禁止将建筑工程全部转包给第三人或者分包給不具备相应资质的单位或个人。然而，在建设工程实际施工过程中，违法转包或分包的情况却大量存在，因管理混乱或资质、经验不足导致工人受伤甚至死亡事故日益增多。面对频发的事故，承包单位、不具备资质的单位或个人（俗称“包工头”）相互推诿责任，导致工人的合法权益无法得到保障。那么，在承包单位将建筑工程违法转包或分包给不具备相应资质的单位或个人，不具备相应资质的单位或个人又直接雇佣工人进行施工的情况下，工人在施工时发生的伤亡事故，到底该由谁来承担相应的赔偿责任呢？笔者试从下面几个方面进行探讨：
工人受伤后寻求救济的两种途径：
一、主张人身损害赔偿
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
从以上法律规定和司法解释可以看出，当承包单位将建筑工程违法分包給不具备相应资质的单位或个人，不具备相应资质的单位施工人员或个人在在工作中受伤的，工人与雇佣其工作的不具备相应资质的单位或个人之间形成劳务关系，工人可以向该单位或个人主张人身损害赔偿，工人与该单位或个人承担责任的比例根据双方的过错程度分担。如果承包单位或具备相应资质的发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，工人可以要求具有资质的发包人、分包人与不具有资质的接受发包或分包的人承担连带责任。
案例索引：
案号：（2015）晋民初字第773号 审理法院：福州市晋安区人民法院
案情介绍：
被告福清市某工程有限公司将其承建的福州万科.金域榕郡1、2、3、5#精装工程杂工项目承包给未取得相关建筑资质资格的被告刘某，被告刘某雇佣乔某到该项目部从事杂工工作,乔某与被告刘某未签订书面劳动合同，2013年11月9日，乔某在工作中因工地铁皮墙倒塌被压伤。
法院认为：被告刘某系原告乔某的雇主，原告乔某为被告刘某提供劳务时受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告乔某与被告刘某均对原告受伤时未佩戴安全帽无异议。鉴于被告刘某作为雇主，对雇员在生产作业中造成的损害承担赔偿责任。而原告乔某明知进入工地做工必须佩戴安全帽而却未戴的情况下，对事故的发生也负有一定过错，应承担相应的责任。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，对此，可以依法适当减轻雇主的赔偿责任。故法院认定，对于原告因本次伤害事故所造成的损失合计82227.8元，按事故责任比例，原告乔某应自行承担30%的赔偿责任；被告刘某承担70%的赔偿责任即57559元。被告福清市某建筑工程有限公司将其承建的福州万科.金域榕郡1、2、3、5#精装工程杂工项目承包给未取得相关建筑资质资格的被告刘汉明负责雇佣劳动者进行施工，应当于雇主即被告刘汉明承担连带赔偿责任。
二、主张工伤赔偿
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”
人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”。（五） 个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
从以上规定可以看出，受害人除了可以选择要求雇主承担人身损害赔偿责任外，还可以选择请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿。虽然前述单位与工人之间并未建立劳动关系，但该单位基于违法发包、转包、分包等情形而仍需要承担工伤保险责任，此种工伤保险责任不以工人与该单位存在劳动关系为前提，是一种特殊的责任。受害人选择请求建筑施工企业参照工伤的有关规定进行赔偿的，建筑施工企业在赔偿后，有权向相关雇主追偿。该追偿规定与有关雇主责任的规定在最终承担责任义务上相一致。
工人与不具备相应资质的雇主达成了民事赔偿协议，是否还可以要求具备相应资质的施工单位承担工伤赔偿责任？
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条又规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
从以上规定可以看出，工伤保险赔偿与民事赔偿相竞合时，工人不能既主张人身损害赔偿又主张工伤赔偿。至于按照民事赔偿协议已支付的赔款，可在最终工伤赔偿中抵扣。
最后笔者在此提醒，虽我国建筑工程市场施工队伍庞大且竞争激烈，但合法转包或发包给有建设资质的承包人进行施工，并在施工中加强管理，不但是法律的强制性规定也是企业降低自身风险的要求。作为在工作中不幸伤亡的工人，亦可通过本文例举的两种方式寻求救济。
