建设工程合同中，防止“实际施工人”权力滥用的对策
一、准确理解“实际施工人”概念
某建设工程公司承建了某小区7号楼工程，后将该7号楼工程交由王某负责施工，王某施工期间将木工组工程分包给朱某，朱某又将木工组的部分工程分包给徐某。徐某按约定施工完成后经核算其工程款为30万元，原告徐某施工期间被告王某给付了10万元，后经原告多次催要，被告王某于2015年2月16日又给付原告10万元，剩余10万元工程款被告迟迟未付，原告遂将三被告一并告上法庭。
本案中，徐某是该工程的“实际施工人”，是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。
二、实际施工人与发包人形成事实合同关系
《建设工程司法解释》自2002年3月开始起草，其首要的目的是为了给国家清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的事实提供司法保障。而第26条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”就是直接针对当时存在的从事建筑业的大量农民工由于违法转包和违法分包而造成无法得到工资的问题，所采取的特殊规定。应当说，这是一款带有很强的时代性和政策性的司法解释，其制定的初衷和目的就是为了有力的保护农民工的合法权益。
从理论角度讲，基于合同相对性原理，发包人与承包人之间的合同与承包人通过转包或违法分包与实际施工人之间的合同是相互独立的。各方应当依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。但当实际施工人已经全面履行了本应由承包人完成的施工义务时，实际施工人在事实上代承包人完成了发包人与承包人之间的合同，也已经与发包人之间形成了事实上的合同关系，此时，可以依据事实合同赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。如果工程竣工验收合格，且发包人也确实没有支付由实际施工人完成工程的工程款，则由发包人在此范围内向实际施工人承担责任亦符合法律规定。
三、警惕实际施工人权力滥用及应对策略
审判实践中，一方面，有很多实际施工人在起诉工程款时，首先选择的是起诉发包人而不是合同相对方(转包人、违法分包人)，或者不加区分地把转包人、违法分包人、发包人作为共同被告，这种做法不但有悖合同相对性的基本原则，而且也与《建设工程司法解释》第26条整体条文的用意不符。 另一方面，一些审判人员也简单的认为凡是实际施工人起诉发包人的，发包人只要存在欠付工程款的事实，则其必须与承包人承担连带责任，有时甚至认为发包方有赔偿能力就依照26条第2款把发包方纳入赔偿主体中。这样的认识和做法既忽视了置于司法解释背后的司法价值和目的，长此以往更容易导致第26条第2款这一补充性的特殊条款在适用中产生随意性和宽泛性，有悖于合同相对性这一基本原则，也可能进一步恶化建设工程市场。
面对现实中的一些问题，必须树立坚持合同相对性为原则的理念，进一步厘清第26条第2款的适用条件，严格限缩对合同相对性突破的范围，具体如下：
第一，必须符合前述实际施工人的概念，特别是对于不涉及农民工利益的，不应纳入第26条第2款的适用范围；第二，牢固坚持合同相对性，人民法院不能主动追加发包人为当事人参加诉讼；第三，案涉工程必须竣工并验收合格或经修复竣工验收合格；第四，发包人所欠的工程款所指向的必须是实际施工人所完成的工程，如果发包人已支付案涉工程款，欠付的是其他工程款项的，则不属于第26条第2款的适用范围；第五，不能把承包人为完成工程而签订的承揽加工合同、买卖合同等其他合同的相对方混淆为实际施工人。 承揽加工合同和买卖合同中往往会附随着部分安装、调试、修复等义务，这部分附随义务如果不属于建设工程施工范围内的专业工程，则不构成全面履行了本应由承包人完成的施工义务的事实，不能把此类合同错误的认为是建设施工合同，并进一步把合同相对方作为实际施工人对待。
综合上述分析，虽然徐某为该7号楼工程的实际施工人，但其工程款仍需该工程竣工验收合格之后方可向发包人主张获得工程款，还有，徐某须提供证据证明其从朱某手中承包了木工工程，朱某从王某手中承包了木工工程或者直接证明其施工的工程是王某转包出去的，因为发包人只跟王某签订了承包合同，并不知晓王某转包给谁。此外，按照最高院的指导意见，首选合同相对性，徐某应先穷尽各种救济手段向朱某、王某主张权利，最后才能向发包人主张。
