论刑事立法的合理性原则
发布日期：2004-01-09 文章来源： 互联网
「英文标题」On Rational Principle of Criminal Legislation
「作者简介」武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072/Wuhan University Law School，Hubei Wuhan 4 300 72
黄明儒，男，武汉大学法学院博士研究生。
「内容提要」刑法是以必要的自身之恶实现其理想，实现其自由保护和秩序保障的根本目的，因而在创 制刑事法规时必需注重其合理性。刑事立法的合理性是指刑事立法活动所创制的刑事法律规 范要符合刑法理想的要求、符合刑事立法基本规则。符合刑法理想的要求属于实质的合理性 问 题，符合刑事立法基本规则属于形式的合理性问题。
「摘 要 题」刑事立法研究
「英文摘要」On the basis of necessary mala in se of criminal law，it achieves its ideality and i ts ultimate intents of freedom protecting and order ensuring.So the rationa lity must be paid at tention to in the creating criminal law.The rationality of c riminal legislation means the crimi nal legal created by criminal legislative act ivities must accord with the demands of its ideals that belong to essential rati onality，and the elemental rules of criminal legislation that belo ng to formal ra tionality.
「关 键 词」刑事立法/合理性原则/实质合理性/形式合理性/criminal legislation/rational princi p le/ essential rationality/formal rationality
「正 文」
刑罚如边沁所言，既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加 的痛苦，[1]（P 67）因此，刑事立法在规定相应的刑罚时，必须时刻关注刑罚的两面性，以真 正发挥刑法的机能。德国学者拉德布鲁赫对此深刻地指出：“欲在此意义上（即刑罚是一种 有意施加的痛苦——引者注）施行刑罚的人，必须本身已意识到一种更高的使命。一种没有 替天行道意念的人类力量，不足以挥起行刑的刀剑”。[2]我们刑法的目的当然不是为了替 天行道，但对于刑事立法主体而言，却确实应当具有一种比为刑罚而刑罚更高的使命感。因 为刑罚本质上归根到底只是一种实现其他目的手段，刑法的最高理想是自由和正义的维护， 而不是对犯罪和犯罪人的惩罚，惩罚犯罪和犯罪人只是实现刑法理想的一种必要手段，“惩 罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应 该 仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对象混淆。一个人生来就有人格权， 它保护自己反对这种对待，那怕他可能被判决失去他的公民的人格。他们必须首先被发现是 有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取 得什么教训。刑法是一种绝对命令。”[3]（P164）
一、合理性原则的底蕴与内涵
正因为刑法是以必要的自身之恶去实现其理想，去实现其自由保护和秩序保障的根本目的 ，我们就很有必要在创制刑事法规时考察其合理性。正如日本刑法学家西原春夫所说：“刑 法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。 我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时被处以 刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切令人难以忍受。”[4]刑法的合理性原则与刑法的适时性（注：所谓刑事立法的适时性原则，是指刑事法律的制定、认可、修改、废除活动立足于社会 现实，适当考虑立法水平、司法承受与执行能力，并充分审慎社会未来的发展趋势和未来的 犯罪变化特点，使刑事立法建立在现实性和科学的预测性的基础上而合理控制犯罪化的规模 ， 以维护刑法系统与整个社会系统的同一性。）、谦抑性（注：刑事立法的谦抑性原则，意即刑法在介入社会生活时，应当尽可能地控制其介入广度和 深度，合理规定刑事处罚范围与处罚程度的原则。）、科学性（注：刑事立法的科学性原则是指创制刑事法律规范时要贯穿科学思想，运用科学技术方法， 使刑事法律规范内容全面、系统、明确、协调，富于理性的准则。（关于上述三个原则笔者 将另文专门讨论））诸原则密切相关。在一定意义上，刑法的适时性、谦抑性、科学性诸原则也反映出刑法一定合理性程序，但这些原则所反 映的刑法的合理性程度主要是刑事立法技术层面上的合理性，而刑法的合理性原则主要是从 刑事立法理念上考察刑法的合理性程度，同时也系统地把这种观念上的合理性予以技术化、 现实化。
刑事立法的合理性原则主要是指刑事立法活动所创制的刑事法律规范要符合刑法理想的要 求 、符合刑事立法基本规则。符合刑法理想的要求属于实质的合理性问题，符合刑事立法基本 规则则属于形式的合理性问题。
刑事立法的合理性，与哲学的“理性”既有区别又有联系。作为哲学范畴的理性，是指进 行逻辑推理的能力和过程，即是指与感性知觉、情感和欲望相对的能力，凭借这种能力，基 本的真理被直觉地加以把握。而刑事立法的合理性则是指基于实践理性的刑事法律规范体系 的本质属性，正如美国社会学家马克斯。莱因斯坦所说：“当我们追求社会协调和秩序时， 需要理性的指引以发现理想的途径，尽管明白只要我们是凡人而不是天使时，这种理想就不 可能实现。”[5]刑事立法的目的也在于通过启动刑法而追求社会的协调和秩序，以满足人 们最大需要的自由理想。因此，刑事立法的合理性是刑事立法主体的一种遵循理性的活动 ，这种合理性可以是实质的或形式的。在德国社会学家韦伯看来，现实的合理性来源于自然 界的合理性，法律（成文法）来自自然法，“自然法是所有这些规范的总和，这些规范对任何 一种成文法具有有效的独立性并且高于这些成文法，它的这种地位不能归功于独断的法规 ，相反，它为成文法的约束力提供合法性。因此，自然法是这些规范的集合概念，规范的合 法性不能归结为它出自合法的法律制定者，而应归结为它的内在性和目的性。”[6]（P22 5） 这就是说，所谓理性，是一切现实事物的内在规律和本质，因而合乎理性的东西就成为理解 和考察法律这种现实的东西的关键。所谓法的合理性，也就是在法的基础上对理性的意识、 认识、理解以及实现、展开的活动。在这种意义上，我们认为由于人的理性表现在认识和实 践两个方面而有认识理性和实践理性之分，而法的合理性来源于社会现实中人们行为的目的 性、可计算性等合理性，因而法的合理性有形式合理性和实质合理性之分。作为法的一种具 体表现形式的刑法也不例外，有形式合理性和实质合理性之分。
二、刑法的形式合理性
刑法的形式合理性是实现刑法目的与价值观的一种手段性要求，即又可称之为刑法的手段 合理性。从刑事立法上讲，刑法的形式合理性主要是指刑法的制定应接受一定的理性指导， 从而使刑法的制定具有一定的科学与客观依据，在内在结构和外在形式上均符合一定的理性 原 则和社会规律。黑格尔也曾经说过：“抽象地说，合理性一般是普遍性和单一性相互渗透的 统一。具体地说，这里合理性按其内容是客观自由（即普遍的实体性意志）与主观自由（即个 人知识和他追求特殊目的的意志）两者的统一；因此，合理性按其形式就是根据被思考的即 普遍的规律和原则而规定自己的行动。这个理念乃是精神绝对永久的和必然的存在。”[7 ]（P254）韦伯并且认为，“这种纯粹形式的合理性是现代社会结构具有的一种客观属性。”[ 6]（P228）正因为如此，刑法至少应当是在形式上是相对合理性的。
在韦伯看来，形式合理性具有事实的性质，是关于不同事实之间的因果关系判断它主要被 归结为手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性，同时在对形式法律具体特征的解释中 阐明其四种涵义：一是在一般情况下，“合理性的”一词表示由法律或法规所支配的事物， 在这个意义中，事物的实质内容和程序状态是合理性的。二是指法律关系的体系化特征，它 “表征着一切经过分析得出的法律判断的统合，这些法律判断以统合的方式构成逻辑清晰的 、内在一贯的，至少在理论上是非常严密的法规体系。显而易见，一切可以想见的实际情况 都必须逻辑上被包含在其中，以免它们的秩序缺乏有效的保证。”三是用来说明“基于抽象 阐释意义的法律分析方法”，只有通过逻辑分析、解释的法律概念，才能成为体系化形式中 的法律规范。这种创造和发现法律概念的方法是合理性的。四是分析原始的法律制度时由理 智控制的消除分歧的手段是合理性的。[6]（P219- 222）
因而，法的形式合理性的要求主要是法律形式上的科学与客观。作为刑事立法活动而言， 所创制的刑事法律规范之形式合理性主要体现在以下几个方面：
其一是合乎逻辑性，主要指刑事立法思想思路合乎逻辑和刑事法律规范体系自身以及与整 个法律体系之间协调统一。逻辑一词的语义即指思维的规律或客观的规律性，[8]因而主要 用于思维活动及其结果，如理论体系、规范体系等。它主要从形式上对思维及其结果提出要 求，即要求思维中思路清晰、概念科学、观点明确，并且观点概念之间不相互矛盾，能组成 一个相对协调统一的体系。对刑事法律规范而言，其合乎逻辑性即是要求一个国家的刑事法 律规范结构合理，体系协调统一。作为一个国家的刑事法律规范，首先应当是具体的罪刑规 范具备应有的构成要素，法条内部以及刑法典与附属刑法、单行刑法各条文之间互相配合、 协调。对于这一点，主要是应当将犯罪与刑罚之间的公正价值充分体现出来，这种公正价值 要求法定刑配置应当以犯罪为基准，法定刑的配置只有在犯罪的质和量达到某种事实上的适 应时，才能体现刑法公正性与正义性的要求，也就是说，在刑事立法上法定刑的配置必须并 且只能与行为人的犯罪行为及其能够通过这种犯罪体现出来的主观恶性有关，只有这样，刑 法的公正价值才能得以体现。另外，基于刑法的公正性要求，各个犯罪之间的刑罚配置在刑 事立法上也应当体现出合理性。比如在刑法分则各章节排列顺序上，这种排列顺序就因为涉 及到立法者的立法自觉心理、立法技术以及立法优先保护法益的价值取向的不同而各异，这 样就需要立法者尽可能避免感性偏向进入刑事立法，从而使刑事法规中侵犯不同法益的各具 体犯罪之间的法定刑设置相对合理。其次，刑法规范与其它法律规范之间要互相协调，有机 整合，使整个法律体系成为一个完整、协调的有机整体。也就是说，在刑事立法中应当注重 的是将某种或某些危害行为作为犯罪认定而处以刑罚，还是作为普通违法行为而予以民事制 裁或行政制裁这种犯罪化或非犯罪化问题，刑事法律规范与其他法律规范在立法上的协调一 致主要需要通过充分考虑，遵循刑法的谦抑性原则而得以实现。刑事立法应当遵循刑法只是 国家用法律治理社会秩序的最后手段，它是一种补充性机制，因此，只有在民事和行政制裁 都不能充分保护法益时，将这种侵犯法益的危害行为犯罪化处理纳入刑罚处罚的范畴，刑事 法律规范才具有合理性。
其二是可预测性。韦伯将形式合理性主要归结于手段和程序的可计算性，并认为形式合理 性“只意味着，在任何时候人如果想知道或相信某些东西，他就能学到这些东西。就是说， 原则上这里没有神秘的、不可计算的力量在起作用，原则上人可以通过计算支配一切事物。 这就意味着世界是祛除巫魅的。人不必再象野蛮人那样相信有这种神秘的力量存在，不再诉 诸巫术手段去支配或祈求神灵。技术手段和计算可以为人效力。这就是理智化的要义。”[6 ]（P87）对于刑事立法而言，就要求刑事立法主体所创制的刑事法律规范能使行为人据此对自 己行为所导致的刑法后果准确地作出预测，简言之，刑事法律规范应当具有可知性。刑事立 法要体现出这一点形式合理性要求，必须要做到以下两点：（1）犯罪化范围合理。这是与刑 事 立法的谦抑性原则相适应的一项要求，如何合理控制违法行为的犯罪化范围，则存在一个 如何使刑事法律规范与其他法律规范相协调一致的问题，关于这一问题我们将在科学性原则 之协调性中阐述，在此不再赘言。需要强调一点的是，刑法在手段上只是处于保障法的地位 ，不能轻易介入其他法律可以很好解决的领域。（2）刑罚配置合理。这一点也与刑事立法科 学性原则之协调性竞合。当然，刑罚配置的合理性最终体现的是刑事立法价值取向的合理性 .我们知道，刑事立法价值取向的合理性趣旨在于并重刑法的保护功能与保障功能，而对国 家刑罚权采取一种公正观念上的制约，“如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这 个世界上生活了。”[3]（P165）刑罚配置的合理性首先要求刑法中的刑罚种类及其运用制度 应当根据不同犯罪的社会危害程度配置合理，形成一个有机统一的刑罚体系。其次要求法定 刑的配置与犯罪的质和量具有内在性质的适应性、统一性。正如黑格尔所言：“报复（意即 作为报复的刑罚——引者注）就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内 在联系和同一性。对犯罪进行报复时，这一报复具有原来不属他的、异己的规定的外观。” “寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的等同，是属于理智范围内的事”。[7]（P106）
其三是可操作性。可操作性要求刑事立法所创制的刑事法律规范不能流于抽象的原则，而 能为司法实践提供可操作的标准和程序。这一问题的实质即是在刑事立法过程中确定一个衡 量犯罪的标尺，并由此决定与其相对称的刑罚。刑事法规一方面要使司法人员能够清楚地掌 握哪些危害行为已构成犯罪，构成何种犯罪，并应如何量刑（及量刑幅度）的标准和认定程序 ，另一方面要使社会上一般人据此清楚地知道自己的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，并 相应地应当承担怎样的刑事责任。当然由于刑事立法或文化自身的局限性，正如柏拉图所说 ：“法律是刚性的，它会束缚政治家统治的手脚，”[9]刑事法规不可能穷尽到禁止一切社 会危害性程度很高的违法行为的地步，“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个 广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。[10]同时，刑事法规也不可能将已规定为犯罪的 危害行为的全部内涵完全明确地揭示。但刑事立法的这种局限性并不能成为刑事法律规范不 明确、含义模糊之借口，刑事立法必须对各种犯罪行为及其法律后果予以明确规定，使人们 在行为之前就知晓法律对自己行为的态度，能够从法律那里找到尽可能多的可供遵循的行为 规则，以增强自己实施某种行为的安全感。英国功利主义刑法学家边沁的一段论述可以作为 我们在设计刑法的可操作性的指导：“按照直接立法形式进行或应当进行下列活动：1.对将 用以规定犯罪的法律进行选择。2.描述各种犯罪，如凶杀、盗窃、侵吞公款等。3.解释将具 有某种性质的犯罪归属于上述法律进行调整的理由，而这些理由应当从单一的功利原则演绎 出来并与自身相一致。4.为每种犯罪设计出恰当的刑罚。5.证明适用上述刑罚的必要性。” [1]（ P89）边沁这种基于功利主义而精细设计的抑制犯罪动机的苦乐计算原理，尽管它是“将无以 复归的罪错心理和先验的报复观念简单地归结为一张犯罪和刑罚的价目表”，[11]但这种可 预测性设计至今仍然可用以提醒立法者应当尽量关注刑事法规的形式合理性的实现。
三、刑法的实质合理性
“法律本身可以在不同意义上‘合理化’，这取决于在何种过程中，法律思想对合理化所 起的作用。”[ 12]（P60）刑法的实质合理性就是在刑事立法活动中，刑事立法思想即刑法价 值取向所起作用而致的一种合理性。作为法律价值而言，一般认为秩序、公平与个人自由是 基本观念，但三者之间的平衡十分微妙，“确实，人们都希望法律能够保障社会秩序，但人 们同时还希望法律能够促进公平。即使法律能够减少暴力行为，人们也希望它在公平的基础 上得以适应。而且，法律规则应当做到使人们不会感到自己受到的对待与和自己地位相似的 人不同。另外，人们还希望法律保护自己不受过份热心的政府和对政府百般依顺的立法机构 的妨碍。因为，这两种机构往往过份地以整个社会的观点来看待问题。在维持良好的秩序和 促进社会福利和公平的过程中，权力有可能被用来不恰当地限制个人的活动和言论自由，… …因此，人们必然会指望法律来把行政官员的活动限制在一种特定的限度之内，并且使一切 逾越其必须遵守的界线的行为属于无效。”“掌握权力的人必须受到法律的制约，并服从于 法律的强制力。假如任何一个公民要想成为一个掌握自己法律权利的人，当他感到自己受到 了不正当妨碍时，不论加害人是谁，他不仅仅必须能够说能够做他所认为是正当的事，而且 必须能够求诸于法律的帮助。”[13]同时，法律价值不仅是多元的，而且是随着社会需要的 变化而变化的。在我国，随着从计划经济体制向市场经济体制的转轨，法律价值正面临着一 场观念革命，具体到刑法立法，究竟倾向于侧重社会秩序或社会公平这种法律价值，还是倾 向于侧重个人自由这种法律价值，这就会影响到刑法的实质合理性程度。因为尽管实质合理 化所依据的规范性观念不仅仅包括法律价值，还包括道德命令、功利的和其他实用的规则以 及政治信条，[12]（P62）但所有这些规范性观念适用于立法活动时，都可以体现为一种法律 价值观念，只是孰轻孰重的问题。
在我们看来，自由是刑事立法的终极价值，而公平、正义则属于自由的两个派生价值，社 会秩序的维护也是为了实现自由这一终极价值的一种规制性手段，从根本上而言，社会秩序 不应当成为现代社会的一种基础性价值观念。正如我国青年刑法学者曲新久所说：“个人自 由得到保护与保障，社会秩序也就能够得以自动地生成并健康地发展”，但“一个国家如果 将社会秩序的稳定置于国家行动的首要目标，甚至为了秩序的稳定而使个人成为驯服的工具 ，那么，它将看到，它不惜一切代价所求得的稳定的社会秩序，由于它为秩序的稳定甚至超 稳定而宁愿放弃生成和发展社会秩序的基本动力——个人自由，结果将是一无所获。”[14]基于我们的这一点理解，刑法的实质合理性就要求在刑事立法时根据现代社会价值观念的 终极取向合理，科学地设定刑事法律规范的实践目标，也就是说，刑事立法的价值取向要符 合当时社会公认的价值观念。在这种意义上，实质合理性属于一种（伦理）价值判断，而形式 合理性是一个无（伦理）价值判断的中性概念。按照韦伯的看法，从形式合理性出发，实质合 理性行为都是非理性的。因为这里没有理性方法作为决定价值的可供选择手段，因而选择一 个价值优于另一价值是由终极价值决定，在这个意义上终极价值仍然是非理性的。从另一方 面 上看，不受实质非理性干扰的形式合理性的工具性行动，是讲功能的合理性，可以称之为权 宜，行为对不同价值的权宜或权衡只是从形式合理上的思考。从实质合理性观点上看，纯粹 形式合理性是实质上的非理性，因为对于一个具有意志自由的独立自主的人格来说，最合理 性的手段选择不能不具有终极价值、意义或理想的成分。所以，价值合理性反而不具非理性 的，而形式合理性反而是实质非理性的。[6]（P235）但我们不能因为韦伯描述的这种两种合 理性之间的冲突所面临的选择上的两难处境，就放弃对刑事立法实质合理性的追求，毕竟形 式合理性还只是刑事立法的一种技术性、规范性的合理问题，如果放弃刑事立法实质合理性 性的追求，再合乎形式合理性的刑事法规也只能是一部恶法，而恶法的伦理品性早已臭名昭 著。
因此，立法者在制定刑事法规时，应当以现代社会所追求的终极价值——自由为根本基础 观念同时兼顾社会秩序维护的机能性要求，注重各种价值观念的调和，从而决定刑法规范的 取舍与配置，以达到刑法实质合理性要求。
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