使用性盗窃的可罚性之否定
一、问题的提出
所谓使用性盗窃，是指行为人基于返还的意思，未经允许而私自暂时性地使用他人财物的行为，属于民法理论所说的无权使用(furtum usus)的表现类型之一，与之相似的还有使用性侵占行为。我国刑法理论通说认为，使用性盗窃并不具有盗窃罪的刑事可罚性，因为行为人并不具有非法占有目的，缺乏成立盗窃罪的主观构成要件要素(否定说)。[1]但近来有少数学者认为，使用性盗窃并非一概不具有刑事可罚性，当造成了相当利用可能性的妨害[2]或者导致他人财物遭受较大折损消耗[3]时，同样应作为盗窃罪处理(肯定说)。在否定论者看来，既然行为人具备返还他人财物的意思，就表明其并不具备非法占有目的。但肯定论者则认为，尽管行为人具备返还他人财物的意思，但由于行为人能够从无权使用中获得一定的财产性利益，针对这部分财产性利益，行为人同样具备非法占有目的。
虽然在通常情况下，行为人都会打算将财物的实体及其价值据为己有，这也是盗窃罪的规范指导形象，但是，如果行为人只是打算在使用完财物之后，将其返还给他人，则难以为按照上述规范指导形象来理解的盗窃所涵盖，从而使其露出破绽，同时也将导致无法以该种意义上的盗窃来解决实践中发生的此类案件。由此可见，对于使用性盗窃的可罚性，无法绕过的核心问题仅在于，财物的经济价值能否成为盗窃对象。如杲认为财物的价值也可以单独成为盗窃的对象，则认定行为人具有非法占有的目的并不存在障碍。反之，如果根本不承认其可以单独成为盗窃对象，则由于客体的丧失而根本不可能成立盗窃罪，是否具有非法占有目的的讨论也将因此失去意义。至于相当的利用可能性妨害说，虽然意图为使用盗窃提供可罚性基准，即为单纯盗窃物的价值的行为提供入罪化的理由，但侧重点主要放在了盗窃行为所造成的客观实质损害结果上，而且强调的是对权利人相当利用可能性的妨害，这实际上是一种间接损失，与我国财产罪所主张的直接经济损失相龃龉。而且，这种主张面临的同样问题是，如果财物的价值不可以单独作为盗窃对象，就没有进一步讨论是否成立盗窃罪的余地。因此，这种观点实际上避实就虚，绕过了关于物的价值为何可以单独成为盜窃对象的论证。肯定论的另一种观点注意到了这一问题，在讨论使用性盗窃时指出：“使用盗窃实质上是一种利益盗窃行为。这种利益就是被盗用行为消耗的财物本身的使用价值，可以用金钱等衡量，是一种财产性利益。由于财产性利益一旦被享有，就不能被挽回，可以说已经被行为人非法占有，因此，即便按照‘成立盗窃等夺取型犯罪，行为人必须具有非法占有目的’的通常理解，该种行为也能够被作为盗窃罪处理。”[4]但是，这种关于财产性利益的理解，与该观点本身所赞同的关于无体物与财产性利益的区分存在出入。根据该观点，在盗窃无体物的场合，必然造成行为对象的客观损耗即减少或者灭失；在非法获取财产性利益的场合，并不必然导致行为对象的客观损害，而只是请求权的灭失，使他人应得的利益减少。[5]照此理解，既然盗用行为导致的只能是财物的客观损耗而非被害人请求权的灭失，则认定为盗窃无体物的情形更为合适，由此出现自相矛盾的局面，令人难以信服。当然，在论者认为财物的价值本身可以成为盗窃的对象这一点上，已经表明其精准地把握了问题的关键点，只是论证过程值得推敲。在这一点上，德国学者的争论或可引以为鉴。
二、德国关于财物价值能否独立成为盗窃对象的争论
在德国刑法理论中，盗窃罪、侵占罪、诈骗罪等财产犯罪属于取得罪，其包括剥夺所有与占为所有这两个构成要素，它指代的是一个通过剥夺所有和占为所有来实现财物从所有人向行为人转移的过程，即一个取得他人财物的过程。值得一提的是，与德国刑法理论相比，目前我国刑法理论对于取得罪的理解在整体上仍较为粗疏。从财产犯罪的罪名来看，我国刑法理论通行的观点并没有从取得罪的角度对其作出划分，甚至很多学者对于取得罪这一概念本身，也都是较为生疏的。虽然随着德日刑法知识的引入，这种局面开始慢慢改观。例如，早在本世纪初，我国学者在探讨财产犯罪的分类时，就已经明确提及取得罪，并认为在取得罪中，根据占有是否发生转移，可以将取得罪分为占有转移的犯罪(如盗窃罪)和占有不转移的犯罪(如侵占罪)[6]及至现在，开始有个别学者明确主张取得罪属于财产犯罪的类型之[7]，从而在各自的财产犯罪体系中给予了取得罪一席之地。但是，即便是在这些学者的学术成果当中，对于取得罪的研究也仅仅停留在概念与犯罪类型的划分阶段，并没有再进一步对取得罪本身的构造展开研究。此外，即便在将取得罪作为财产犯罪类型之一的学者那里，也是借鉴了日本学者的主张，从对财物的占有是否发生转移这一角度，将盗窃罪归入转移占有的犯罪，将侵占罪归入不转移占有的犯罪，从而与德国刑法理论将盗窃罪、侵占罪统一归入取得罪之下的做法不同。之所以会产生这种差异，原因在于关注重点的不同。虽然同为转移，我国学者重视的是占有关系的转移，而德国学者重视的则是财物本身的转移。前者强调犯罪手段的不同之处，而后者则强调犯罪结果的相同之处。正是由于对财物是否发生转移的重视，在盗窃罪的对象问题上，德国刑法理论并不是从可罚性根据入手，而是直面财物的价值能否单独成为盗窃对象这一核心问题，展开了激烈的争论，先后产生了实体取得论、价值取得论、综合取得论、支配权取得论等各种理论，以求妥善解决这一问题。
(一)实体取得论
实体取得论经历了一个逐渐修正的过程。其中，最初的实体取得论(传统的实体取得论)认为，可以成为取得客体的只有财物的实体本身。例如有德国学者即认为，取得行为的对象只能是特定的实体性的物，不能将抽象的价值或者权利作为取得对象。[8]实体取得论的基本观念是，取得对象所涉及的并非在法律上取得财物，而是在事实上取得，即像权利人那样行使所有权。根据实体取得论，取得的本质在于行为人在取得意思——获得他人之物的实体、“以所有人自居”持续地将权利人排除在外——的支配下，僭用事实上的、类似于所有人地位的支配关系。[9]曾处于通说地位的理论及法院判决均将取得行为认定为所有权内容的实现、所有人意思的践行或者唯有所有人才有权进行的处分。[10]德意志帝国最高法院在判决中曾一度仅将财物本身作为取得对象。在这些判决中，较之于财物的实体而言，更为频繁涉及的是对于财物的支配问题。在个别判决中，这种支配已经明确地表明，其所涉及的是让财物为个人目的服务的可能性[11]这些判决的理论依据即是实体取得论，即根据物的实体和对于财物的支配所得出的结论。按照实体取得论，如果行为人将财物的实体返还给所有人，则意味着其始终都不存在取得意思。即便行为人已经对返还之物作了不利于所有人的改变，特别是在因为擅自使用而导致财物价值严重贬损甚至完全丧失了使用价值的时候，例如行为人反复播放权利人收藏的几张价值不菲的民国头版黑胶唱片，致使这些唱片严重磨损，按照实体取得论，这种情况并不成立取得。[12]
为了克服传统实体取得论所面临的难题，德国学者对其进行了各种形式的修改。其中，严格的实体取得论认为，如果行为人对所返还的财物作了不利的物理性改变，那么物的实体就至少被部分地非法剥夺了。例如，将木柴焚烧后，将灰烬还给所有人。修正的实体取得论则认为，即使行为人对所返还的财物并未作不利的物理性改变，只要该财物的特定使用可能性丧失，就属于对财物的客观功能利益的取得。例如将使用过的电池或者取完钱的存折返还给所有人。[13]但是，对于那些即使被使用，价值也不会减损的财物，如果行为人在使用后将其返还给所有人，则无论是按照严格的实体取得论还是修正的实体取得论，都无法将其认定为取得。
(二)价值取得论
价值取得论同样经历了一个不断修正的过程，但该理论在总体上均承认，财物的价值同样也可以独立成为取得的对象。在价值取得论的内部，存在着狭义的价值取得论与广义的价值取得论之争。狭义的价值取得论(传统的价值取得论)认为，价值取得所说的价值仅指财物的经济价值。根据该理论，取得的本质在于行为人在取得意思——在持续地将权利人排除在外的情况下，将财物的价值纳入自己的财产——的支配下，获得财物的经济价值。[14]根据狭义的价值取得论，仅当行为人或者第三人已经(或意欲)获得财物的经济利益，而所有人已经(或可能)遭受相应的经济损失时，才存在取得(以及取得意思)。但是，该理论无法区分取得(以及取得意思)行为和不当得利行为(以及不当得利的意思)，也无法解决所取得之物不具有经济价值(仅具有无法用金钱衡量的收藏或审美价值)的情况和行为人以不遵循该物的经济价值的方式加以使用的情况(如恋物成瘾者偷取他人内衣，用以刺激个人性欲)。[15]广义的价值取得论虽然强调的也是行为人利用他人之物，并伴有对所有人而言的价值贬损的法律后果，但其所说的价值并不必然指的是财物的经济价值，即并不必然要求所有人财产遭受损失与行为人财产增加与获利，关键在于财物对于所有人和行为人而言均存在价值(包括主观价值与情感价值在内)。[16]由此可见，这两种价值取得论的分歧主要在于财物的非经济价值能否成为取得对象。换言之，是否可以将那些不具有经济价值或者经济价值不大的财物纳入取得的对象范围内。在德国刑法中，由于刑法所保护的财产秩序并不限于具有经济价值的财物，那些不具有经济价值的物品也同样被包括在内，因此原则上广义的价值取得论更为可取。但是这一主张并不适用于我国刑法。从我国《刑法》相关条文所明确使用的财物一词出发，可以肯定的是，不具有经济价值的物品不能成为我国财产犯罪的行为对象，因而唯有狭义的价值取得论才具有适用的可能性。
对于价值取得论的批评主要围绕着它的合法性及其所产生的影响、与实体取得论的关系而展开。其中，最为主要的质疑包括：(1)将物的价值作为取得客体，会模糊取得罪与其他财产犯罪以及得利罪之间的界限，并因此导致整个财产犯罪体系的瓦解；(2)物的价值概念具有模糊性；(3)在适用价值取得论时，一方面会导致取得型犯罪与损害财物罪、损毁财物罪的界限难以区分，另一方面则会导致取得型犯罪与无权使用行为的区别无法界定。[17]
(三)综合取得论
在所谓的“储蓄存折案”[18]中，德意志帝国最高法院虽然仍以实体取得论为基础，但已经开始对财物的价值进行讨论。其指出：储蓄存折等同于存款。每次取款时，行为人的意图均指向存折所负载的财产实体；行为人的目的在于存折的经济价值，并且是为了个人利益对存折加以处分。这就意味着在这类案件中，行为人取得并使用的实际上是存折的“经济价值”。价值取得论的真正突破是在所谓的“第二起啤酒商标案”[19]中实现的。针对该起案件，德意志帝国最高法院认为，涉及所有权的实体物，其实体价值无论如何都是属于所有人的财产。在这里，违法取得意图的内容必须被理解为将他人可移动之物的实体价值在事实上纳入自己的财产。行为人不需要持续地剥夺所有人的财物，其本人也不需要持续地保留该物。关键在于，行为人意图为了自己而利用财物的实体价值。财物的实体价值不仅仅取决于材料价值，也取决于事实上与法律上的财物关系的整体状况以及在经济生活中的估价。[20]这里所说的实体价值，已经将经济价值考虑在内，但这实际上并非单纯的价值取得论，而是结合了实体取得论的综合取得论。该理论认为，取得的本质在于行为人通过僭用类似所有人的地位，将财物本身或者存在于财物中的实体化价值纳入自己的财产。该主张首次出现于德意志帝国最高法院的判决中，后来为实务界与理论界广泛采用，成为德国现今的通说。[21]
应当注意的是，在综合取得论中，对所谓物的价值的理解不同于狭义价值取得论的主张。有德国学者区分了具有取得可能性的价值(lucrum ex re[22])和不具有取得可能性的价值(lucrum ex negotio cum re[23])，认为财物自身固有的实体价值具有被剥夺所有和占为所有的可能性，获得物的实体价值可能构成取得罪，但财物的使用价值并不具备取得可能性，获得财物的使用价值只可能构成得利罪。例如，将他人的身份证件偷走，以期利用该证件达到非法取走该人存款的目的，然后将证件还给该人。在这种情况下，行为人只具有得利的意思，并不具有取得的意思。与此不同的是，在上述存折案的情况中，行为人则具有取得意思。[24]也就是说，身份证件的使用价值并不能成为取得的对象，但存折的性质决定了其与里面记载的款项具有直接的关联性，即在经济意义上，存折本身即等同于存款。
在综合取得论的内部，价值取得论的作用仅是补充性的，并且指的是上述具有取得可能性的价值。通过具有补充作用的实体价值，价值取得论可以弥补实体取得论的不足。[25]但是，很多学者并不赞同综合取得论的主张。有学者认为综合取得论是站不住脚的，因为当提及物的价值要素时，它就混淆了所有权犯罪(“他人之物”)与得利罪的界限。基于刑事政策的刺激而意图填补处罚漏洞的做法，不应当逾越构成要件所用文本的界限。此外，综合取得论还对德意志帝国最高法院的判决存在历史性的误解，实际上当时的判决是以限缩单纯的实体取得论为基础发展起来的，因为对于某些案件来说，如果行为人并没有从形式的支配地位中获得利益，而仅像所有人那样则并不足以被认定为取得。[26]此外，还有学者认为，在具体案件中，由于实体取得论与价值取得论在方法论上的出发点不同，其判断结果也不相同，综合取得论的采用会导致取得变成对财物经济利益的吸纳或者是对附着于财物实体上的所有权的僭用，从而成为“苹果与梨子的结合”，属于对两个不相关的并存概念的胡乱混搭[27]，它根本无法为两种理论所涉及的取得客体找到一个共同的上位概念，实际上属于“法治国家彻头彻尾的声名狼藉的互换论”。[28]
(四)支配权取得论
较之于实体取得论、价值取得论和综合取得论，支配权取得论只为个别德国学者所主张。这种主张从反思上述三种取得论的不足之处着手，认为无论是将取得对象定位于财物的实体本身还是定位于财物的内在价值，都不具有妥当性。该观点从盗窃罪所侵犯的所有权的角度出发，认为对于盗窃罪中的所有权而言，不只是其整体，同时也包括其所有的组成部分，都受到免遭僭用的保护。因此，如果所有人的支配权被部分地持续剥夺，则同样也会使法益受到侵害。这种部分的剥夺所有结果可以通过行为人积极行使对物的支配来实现，从而可以满足成立取得所需的全部要求。在这些情况中，取得的本质在于，行为人通过积极地行使对物的支配来持续地剥夺权利人所拥有的实际所有权的一部分。这些情况表明，作为取得对象的不是物的实体或者物的价值，而是从所有权中分离出来的实际支配权的整体或其一部分。[29]诚然，行为人的取得行为的确会侵犯所有人对财物所享有的支配权，但这并不代表着支配权因此就可以成为取得的行为客体。这种观点实际上是将法益与行为客体(对象)混为一谈。取得的对象所要讨论的是能否将财物的价值作为具体的行为客体的问题，其与抽象的受保护的法益并不处于同一理论体系层面。例如，就德国《刑法》第242条盗窃罪而言，受保护的法益是所有权和占有[30]，而行为客体则是“他人可移动之物”。[31]就此而言，支配权取得论可谓错误地理解了关于取得对象的讨论，因而其理论主张并不足取。
(五)简要的评论
从表面上看，上述前三种取得理论只是关于取得对象性质的讨论——物的价值能否成为取得对象，如果可以的话，是否只有特定类型的价值才可以成为取得对象，但是从作为取得罪构成要件行为的取得的整个体系建构来看，这些取得理论已经涉及对取得本质的理解。其中，实体取得论认为，取得的本廣是行为人在将权利人持续地排除在外、获得他人之物的实体的取得意思的支配下，僭用事实上的、类似于所有人地位的支配关系。价值取得论则认为，取得的本质在于行为人在持续地将权利人排除在外、将财物的价值纳入自己的财产的取得意思支配下，获得财物的经济价值。综合取得论则认为，取得的本质在于行为人通过僭用类似所有人的地位，将财物本身或者存在财物中的实体化价值纳入自己的财产。这实际上涉及价值取得论在取得概念中的作用问题。
就价值取得论在财物从所有人向行为人转移这一过程中的作用而言，该理论的主张者们既没有阐明价值取得论所能发挥的作用，也未能清晰地将价值取得论的作用同实体取得论的作用区分开来。其中，有部分德国学者将价值取得论的作用限定在剥夺所有的范围内。如果非法剥夺某物榦意味着持续地非法剥夺该物的价值(例如储蓄存折案)，则价值取得论的功能即为将实体取得论的作用限定在剥夺所有这一要素之内。在此范围内，将物的价值限定为其本身的特定价值是可行的，因为这可以防止剥夺所有的范围无限制地扩张至其他财产犯罪领域(例如故意毁坏财物罪)。价值取得论的另一个作用同样也是针对剥夺所有要素而言的，即将返还价值明显降低之物的情况归类到剥夺所有的范畴内。如此一来，所谓的价值剥夺中所涉及的价值就并非财物的特定价值，而是受到侵害的使用价值或者流通价值。但这就需要面临这样一个问题：究竟应当如何划分物的价值减损程度，以便判断其是属于为剥夺所有要素所包含的价值剥夺，从而成立取得；还是属于未经授权非法使用他人财物，从而可能成立故意毁坏财物罪？对此，有学者认为，对于占为所有这一要素的基础来说，人们并不需要价值取得论，一个限制性的物的价值概念在这里并不具备什么功能。实际上，唯有当行为人将他人的财物实体当作自己的财产加以使用时，占为所有的要素才得以充足。尽管有观点认为，价值取得论在占为所有这一要素中可能具有一种受到限制的功能，即在为第三人取得的情况下，将单纯的僭用行为与为自己取得区分开来。但是，当一个人在将他人之物供第三人使用的同时要求获得某种经济利益时，实际上仍属于为自己取得。这一结论并没有以受限制的价值取得论为基础。与此相反，如果认为任何一种“最为宽泛意义上的利益”都可以满足要求，则会导致对于物的价值的理解仍然极其模糊，这种情况同样也不可避免地存在于综合取得论之中。[32]正是因为价值取得论和与其密切相关的综合取得论存在着如此模糊不清之处，使其难以满足追求精确的刑法教义学的要求，也难以担当妥当解决司法实践难题的重任。
三、从占有理论视角所作的否定性分析
上文对使用性盗窃的可罚性问题的讨论，主要是围绕着取得罪理论这一视角展开的。如果从占有理论的角度来看，则还需要讨论的一个重要问题是，物的价值本身能否成为占有的适格对象？如果物的价值本身并不能被占有，则对于使用性盗窃行为而言，由于无法满足“破坏占有，建立新的占有”这一盗窃罪的规范构造，就不应作为盗窃处理。同样，对于侵占罪而言，如果物的价值本身不能被占有，则对于使用性侵占行为而言，由于缺乏成立侵占罪所必需的“合法占有”这一前提条件，自然也无法作为侵占罪处理。一般认为，财产犯罪的对象必须同时具备一定的经济属性、物理属性与法律属性[33]，即我们通常所说的价值性、有体性与他人性。如果以这三个标准来判断物的价值是否属于刑法意义上的财产的话，虽然在经济属性与法律属性上不会遇到解释上的困境，但在物理属性即有体性方面，却势必会遇到不小的障碍。
在盗窃罪的教义学体系内部，占有理论占据着核心位置。如果将关于占有的理解贯彻到物的价值本身是否属于财产这一具体问题上，需要考虑的就是，物的价值本身能否成为占有的对象？扩展开来，则是财产性利益能否成为占有对象的问题。对于该问题，前引肯定论者在反驳否定论的主张时进行了反面论证，即认为财产性利益的转移不一定要经过被害人同意、转移之后难以通过民事手段恢复原状。[34]此外，论者还从刑事政策角度论证了财产性利益属于财产的必要性，认为将盗窃罪的保护对象仅限定于狭义上的财物，不能满足现代社会财产形式多元化的要求，如果不处罚侵害财产性利益的行为，就会导致刑法处罚上的重大破绽。[35]经过反面论证，论者得出了必须肯定财产性利益也可以成为盗窃对象的结论。这种论证思路的最主要缺陷在于，没有从属于盗窃罪核心规范构造的占有理论本身进行正面论证，而是试图以刑事政策上的处罚必要性来弥补刑事实体法的处罚漏洞。这种用“应当处罚”来置换“能够处罚”的做法，体现了我国目前刑法学界盛行的实质理性思维，同时也反映了对刑事政策与刑法教义学关系的不当解读，是一种借解释之名行立法之实的行为。虽然刑法教义学体系的结构不应偏离刑事政策的指引，但是这种指引绝非替代，“而是要求将刑事政策的考量严格约束在刑法体系内部，将刑事政策的价值选择转化为刑法体系的逻辑论证，从而在形式理性允可的范围内最大限度地实现实质理性”。[36]因此，如何从教义学内部进行体系化的论证，从而将财产性利益符合逻辑地融人占有理论体系之内，满足最基本的逻辑自洽的要求，才是需要关注的重点问题。对此，肯定论者显然未能准确地加以把握。
与肯定论者不同的是，作为否定论的支持者，我国有学者在该问题上作了极为精当的分析，认为：
在德日刑法教义学史上，占有这个概念的发展，一直是在占有有体物这样一种动宾关系中被讨论的。在这样的动宾结构中，是不可能脱离动词来单独谈宾语的。当占有对象的性质发生重要变化时，必须考虑到还能否与原来的占有概念相连接……当占有对象被延展到权利甚至财产性利益这些看不见摸不着的东西时，作为谓语动词的占有的“事实控制力”的核心含义就被消解了。因为人们无法想象，所谓在事实上控制无形的权利或利益，到底是一个什么样的行为举止。既然看得见摸得着的物体能够被“占有”，看不见摸不着的利益也能被“占有”，那么这世界上还有什么东西是不能被“占有”的吗？反过来说，这种在对象范围上无所不能的占有概念，自身再也难以找出一个稳定的核心含义，也因此丧失了向心力的功能，再也无力防止概念的含义任意扩散，最终必然会沦为一个“占有是个筐，什么都能往里装”的概念。围绕着占有概念构建起来的盗窃罪、抢劫罪、侵占罪的认定，也变得无边无沿，可以被司法者任意解释和适用。[37]
显然，上引观点是明确否认财产性利益可以成为占有对象的，其论据在于占有的对象必须能够在事实上被控制，从而符合占有所具有的“事实控制力”的核心含义。当然，这种对于财物必须具备有体性的要求，是在事实性的占有概念基础上所作的理解。在刑法理论中，与事实性的占有概念相对的是所谓的规范性的占有概念。在构成要素包括事实要素与规范要素方面，事实性的占有概念与规范性的占有概念并不存在争论，两者的分歧主要在于，对于占有概念而言，规范要素是否可以单独作为判断要素？可以说，是否承认不包含事实要素的占有，是事实性占有概念与规范性占有概念的分水岭。在事实性的占有概念看来，可以单独支撑占有概念成立的只有事实要素，如果事实要素缺失，则刑法意义上的占有便无从谈起。但是，事实性的占有概念也认为，对于事实支配力这一事实要素而言，其是否存在需要凭借规范要素加以判断。由于经过规范确认后的事实要素已经无可避免地浸润了规范的色彩，因此严格意义上的事实性的占有概念原本就是不存在的。以观念上的占有为例，事实性的占有概念在承认的基础上，试图以事实支配的可能性加以解释，但这恰好表明实际的事实支配是根本不存在的。此时，支撑占有概念的只有社会观念这一规范要素。这从一个侧面表明，规范性的占有概念具有更强的理论合理性，能够为各种占有问题提供统一而强大的解释力，可以更为及时有效地回应社会现实中的新型案件。但是，即便是根据规范性的占有概念，也必须要求占有对象有事实控制的可能性，只不过并不需要占有人时刻都加以实际的控制而已。就财产性利益表现之一的物的价值而言，始终需要依附于物的实体而存在。其脱离实体物的过程，实际上是被消耗而非被转移的过程，人们无法不借助实体物而对蕴含于其内部的物的价值单独加以事实上的管理支配，因而即使是从规范性的占有概念的角度而言，物的价值本身也无法成为占有的适格对象。
当然，认为占有对象必须是在事实上可以管理控制之物的观点，更多的是沿用了德日刑法理论，这种见解未必符合我国刑法规定的实际。例如，根据德国《刑法》第242条的规定，盗窃罪的对象必须是他人的可移动之物，根据《德国基本法》第90条的规定，这里的物品仅指具有物质实体的东西。据此，德国刑法理论通说才认为，占有的对象仅包括具有物质实体之物。同时，德国《刑法》第248 c条还专门规定了盗窃电力罪。德国刑法理论认为，盗窃电力罪属于独立的罪名，它并非盗窃罪的特别条款。[38]因此，就德国刑法盗窃罪的占有对象而言，是不包括电力的。与德国刑法关于盗窃罪的规定不同的是，我国《刑法》264条关于盗窃罪的规定采用的是简单罪状，并没有将盗窃对象限定在有体物，况且根据我国的司法解释，盗窃罪的对象是包括电力这一无体物在内的。有学者认为，在盗窃罪的对象范围问题上，以我国的司法解释作为立论依据是不可行的。因为该司法解释将盗窃罪的财物扩大至电力、煤气、天然气的做法，缺乏正当性说明和刑法条文依据，属于变相的刑事立法，是对罪刑法定原则的违背和依法治国理念的抵触。[39]这种认识不能不说是偏颇的。这是因为，一方面，有体物的要求系从德日刑法理论习得而来，而德日刑法理论之所以如此认识，是因为本国的刑法有针对电力盗窃的专门规定，从我国刑法关于盗窃罪的简单罪状里，无法当然推出其所指的财物仅指有体物；另一方面，自然科学发展至今，早已证明诸如电力、煤气、天然气之类的东西，实际上是具有物质实体的，对其可以通过相应设施加以事实上的控制支配，因此即便是按照事实性占有概念所强调的事实控制力的要求，这些东西也可以成为占有的适格对象。据此，上述司法解释并无不妥。由此可见，虽然关于盗窃罪的规范构造可以借鉴他国理论，但占有对象的范围却只能根据我国的法律规定来确立。就我国刑法目前的规定而言，即便普通盗窃罪中的财物可以包括电力等无体物，也不会对现有的占有理论造成什么冲击。因为电力等具有物质实体的物品，仍可以契合占有关于事实支配力的要求。因而，如果根据我国的现行法律规范来看，占有对象必须为有体物的见解显然值得商榷。但是，即便占有对象不必是有体物，也必须是如电力、煤气、天然气之类的在事实上可以管理控制之物，这既是从现有法律规范角度所作的合理推论，也是由理论上对财产属性的通行理解所决定的。
对此或许有观点可能会认为，物的价值也并非绝无可能被管理控制，对此可以运用管理可能性说的主张来解释。管理可能性说源于日本旧刑法时期的“盗电案”，当时的法院判决认为，凡是具有可移动性与管理可能性的物品，均可以成为刑法意义上的财物。按照这一理解，财物以管理可能性为要件，而不必是有体物，因此，电能、热能等能源也可以成为财物。这种见解一度成为日本刑法理论的通说。但是，现在日本《刑法》第245条使用了“电能也视为财物”的表述，从而表明电能本身并非财物，不过是刑法将其拟制为财物而已。这就意味着，刑法中的财物原则上仍需要具备有体性的特征。如此一来，管理可能性说的主张就缺乏法律规范的支撑。此外，虽然如果从目的论来解释财物这一概念的话，管理可能性也有其合理之处，但是由于管理可能性说对财物的概念不加限制，其界限并不明确，因而有违罪刑法定原则之嫌。目前，日本的实务界再也未曾出现把无体物视为财物的判例，而有体性说在理论界也已经处于通说地位。[40]由此可见，即便是在管理可能性说曾经占据主导地位的日本，由于实体法的限制与理论上的重大缺陷，其影响力也日趋式微。如果将该理论运用于物的价值的占有问题上，表面看起来虽然能够自圆其说，但实际上不过是用一种界限模糊的理论来掩盖说理的不足，终究由于欠缺明晰有力的论证而难以令人信服。
总之，就物的价值的占有问题而言，虽然如果从问题性思考的角度来看，承认物的价值可以成为占有的对象的结论更具有实用性，但这种结论无法与体系性思考的理念相契合，其蕴含的破坏体系明确性与安定性的危险，会对一般正义的实现造成潜在的威胁，较之于其所实现的所谓个案正义而言，其不合理性自不待言，遑论这种个案正义具有明显的被害人指向性。因此，不顾体系性思考的问题性思考是不可取的。由此，我们应当明确拒绝物的价值可以成为占有的对象，并以此否认使用性盗窃具有盗窃罪的构成要件符合性。
四、基于法益与构成要件解释之间关系的反思
对于实践中可能发生的将代为保管的他人财物的部分价值占为所有，例如前面所举的黑胶唱片磨损案，在客观上的确会给所有人造成经济损失，这和将财物的部分实体占为所有在本质上并无不同，即均侵犯了所有人的所有权。如果从盗窃罪的保护法益来看，盗窃他人之物价值的行为同样具有法益侵害性，因此具有处罚的必要性与合理性。这一点是不容否认的。肯定论者正是着眼于使用性盗窃所造成的实质损害，来为其肯定可罚性寻求立论依据。这种思维模式的代表性见解认为，就一个行为而言，如果其受处罚的必要性越高，被解释为犯罪的可能性就会越大。不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，还需要考虑行为的违法性与有责性程度。处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。[41]按照这种理解，由于价值取得行为具有较高的处罚必要性与合理性，因此在考虑“财物”一词的含义时，就可以对其含义作较之于核心含义而言更为缓和的扩张解释。这种理解的理论出发点是，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，也就是说，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。[42]这种主张可谓法益的入罪化解释功能。
从表面上看，这种考虑法益受到侵害而进行所谓扩张解释的思维方式，符合一般人的正义直觉，但却并不具有刑法教义学上的科学性。因为其实际上是在对构成要件符合性进行整体性判断，即在法益受到侵害，因而行为必须受到处罚的理念指导下，对构成要件符合性进行带有入罪化倾向的解释。这种思路赞同的是一种整体论的方法，依据这种方法，案件并不是在分析调查各个因素的基础上决定的，而是作为整体，在掌握了它们的本质之后具体决定的。[43]不难看出，整体性判断方式在很大程度上属于一种人罪式思维，它实际上是在行为侵害了法益，因而必须加以处罚的预设结论下，对相关的构成要件要素进行所谓的解释。这就涉及法益与构成要件解释的关系。
应当说，在构成要件符合性判断之前进行的有无法益侵害性的判断，往往发挥着人罪解释的指导作用，它在很大程度上是解释者对刑法分则条文背后所隐藏的法益的重新解读，从而加入了大量的解释者自己的价值判断，使得对于法益的理解带有明显的主观化色彩，这就暗含着人为地扩大个罪保护法益范围的可能性。按照这种判断思路，它首先确立一个解释者所理解的法益，然后根据这种理解重新解释构成要件，最后得出有罪的结论。例如，对于我国《刑法》260条规定的虐待罪，一般认为其所保护的法益是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利及其人身权利，不具有亲属关系，即使在一起共同生活，也不能成为本罪的对象，因而本罪属于妨害婚姻家庭权利的犯罪。但是，我国学者既有主张将本罪归类于妨害婚姻家庭权利的犯罪者，也有主张将其归类于侵犯自由权利的犯罪者。而对于紧接虐待罪规定的、一般认为同样属于妨害婚姻家庭权利的犯罪的第261条的遗弃罪，则又将其纳入侵犯生命、身体健康权利的犯罪，与故意杀人罪等并列。从而将诸如虐待保姆的行为、非家庭成员的遗弃行为分别认定为虐待罪和遗弃罪。[44]但是，对于虐待罪与遗弃罪，通过查阅立法理由不难发现，立法者所设立这两个罪名的目的均侧重于对婚姻家庭权利的保护。[45]这不免让人觉得如何理解各罪的法益，全凭解释者的主观个人判断。这正如学者在评价法律的客观目的时所说的那样，“在‘法律之客观目的’这个讲究的标签下所要卖的，其实就是解释者自己放进法律中的目的”。[46]既然法益的范围是由立法划定的，则任何变更性的解读都属于新的立法，这就意味着上述判断实标上是以解释论的形式掩盖了立法论的实质，这种暗度陈仓式的实质解释的做法在本质上是一种法外人罪，它明显违背了罪刑法定的限制机能和保障人权的诉求所派生出的法外人罪禁止机能[47]的要求。
退一步而言，即使解释者对于某法条所要保护的法益内容的理解符合立法原意，仍可能存在单纯强调法益保护而弱化构成要件的定型化的可能性，从而致使刑法保护范围的不当扩大。例如，对于《刑法》116条规定的破坏交通工具罪，有学者即主张将破坏架空索道的行为认定为本罪，其理由在于，架空索道属于缆车，应将缆车解释为电车，即以电为动力的公共交通工具。并且更为重要的是，破坏架空索道所造成的公共危险，比破坏地面电车所造成的公共危险可能更为严重。[48]按照这种逻辑，凡是以电为动力的公共交通工具，均属于电车。由此，电车不再属于一个特定的指物名词，而是成为一个类型化的、物的集合概念。如此解释，在使刑法用语的外延漫无边际的同时，内涵却变得模糊不清，从而损害了罪刑法定原则所要求的明确性原则，因而难言妥当。实际上，无论上述何种情况，这种解释在一定程度上都会向立法论靠拢，这种混渚解释论与立法论的做法显然是极为不妥的。对此，“只有坚持形式判断先于实质判断的原则，才能通过形式判断的客观性来限制实质判断的主观性，从而避免将无罪的行为入罪”。[49]
有德国学者认为，法益概念是一个批判立法的概念，其功能在于告知立法者刑事处罚的合法边界所在。它区别于所谓的方法上的法益概念，这种概念将法益理解为法律的目的，即法律之理。应当拒绝方法上的法益概念，因为它对于目的论的解释的基本原则没有给出什么结论。单纯的法律目的的限定不能作为任何法益的根据，因为它只能说明立法者希望什么，却不能揭示立法者根据这种希望所作的规定是否合理，因而无法确保个人的自由发展、基本权利的实现。[50]由此可见，方法上的法益概念实际上是将法益等同于立法者的立法目的。笃信这一理解的解释者，其解释的任务便成为确保立法目的得以实现。从这个意义上来说，用所谓的立法目的对刑法规定进行解释的做法，并不能保证解释结论向所谓的实质正义靠拢，因为无法保证作为解释起点的立法目的本身即是善的。不仅如此，方法上的法益概念也使得法益保护原则对立法的批判功能被遮蔽，而这一批判功能向来被德国刑法理论认为是法益安身立命之所在。
在论述法益保护原则对于构成要件解释的功能时，还有德国学者从法益原则对于构成要件的限制性作用这一思路入手加以分析，认为法益概念在刑法构成要件解释上不可能被抛弃。例如，在解释交通犯罪时，论者就认为，应当将危险限缩在车子速度必须达到足以侵害别人时，才谓恰当。其明确指出：“法益的确定，绝不是在法律解释要结束时，单纯当作一个结束标签而已，而是在自由的(亦即对市民自由非必要限制的抵抗)方向上，控制禁止内容，且涉及法律解释时，法益的确定不仅是内在的，而且也是批判的。[51]就此而言，法益的最大理论价值在于通过对构成要件进行分析，指出立法对于公民自由的不必要限制，批判立法，剖析其不足，进而提出改善意见，其面向于立法而非司法，因而并不能用其来解释立法规定以指导司法从而实现所谓的实质正义，因为这种实质正义的实现，往往是以突破罪刑法定的底线为代价的。在立法规定无法实现实质正义的情况下，明智的做法应当是坚持实定法的规定，待时机成熟时对相关立法予以修改。德国发生的著名的“电力盗窃案”便是典例。[52]
这就意味着，“法益取决于实证法律构成要件的规定，而非以法益决定构成要件如何解释”。[53]法益的功能以批判立法、限缩解释结论为导向，而非相反。诚然，刑法的任务在于保护法益，但其保护法益的手段在于通过刑法规定将具有可罚性的行为明文化，这是罪刑法定原则的必然要求，也是刑法作为规制行为之法这一法律立本之基的必然结论。因此在判断一个行为是否具有可罚性时，其标准只能是刑法有无相关规定，而非其是否侵犯法益。这就意味着，在实体法层面，侵害刑法所保护的利益与行为具有可罚性之间并不天然画等号，二者之间尚需要刑法规定作为桥梁。立法层面的法益与司法层面的法益具有不同的作用，司法层面的法益在于将不当纳入犯罪圈的行为予以出罪化，即将那些虽具有可罚性但不具有需罚性的行为，借助违法性阶层的判断予以出罪化。法益入罪化的功能只能在立法时才允许发挥作用，否则势必混淆立法与司法的界限，而扩张解释也就随之变质为类推适用，这必将走向法治的反面。其适用的后果，必然是在堵住了刑法漏洞的同时，也填平了立法与司法之间的鸿沟，使刑法的规定形同具文，长此以往，终将会使民众对法律的信仰丧失殆尽。
五、结论
在厘清了法益与构成要件解释的关系之后，可以看清借保护法益之名对“财物”进行所谓扩大化解释的做法并不足取。诚然，刑法的目的是保护法益。在原则上，所有严重侵害法益的行为均具有予以刑事处罚的必要性，但这只是一种应然性的考虑。从实然角度来看，并非一切侵害法益的行为都能够作为犯罪加以处罚。这是因为，按照罪刑法定原则的要求，只有那些明确为刑法分则条文予以类型化的构成要件所涵括的行为，才具有加以刑事处罚的可能性。这就意味着，就刑法分则的研究而言，解释者在进行解释时必须围绕着分则具体条文的用语展开，这是刑法分则研究的特色之一，也是罪刑法定原则的重要体现。有德国学者指出，对于那种将取得对象视为财物的内在“价值”或者“利益”的观点，可能违反了《德国基本法》第103条第2款关于禁止类推的规定。[54]鉴于上述理由，价值取得论的主张应予以坚决否定。
除了从罪刑法定原则的要求出发探讨价值取得论的不合理性以外，有德国学者还从民法角度对价值取得论的不合理性进行了探讨，认为价值取得论是站不住脚的。因为所有权并非建立在物的价值基础上，所以无法被部分地转移。就储蓄存折案而言，价值取得论的解释也并不具有说服力：行为人通过存折从银行取走的现金，并不属于存折的价值，而是银行转让给行为人的。存折本身并未遭受任何价值损失，只是真正的权利人从银行取款的数额减少了，但这也并非必然结果。例如，权利人在银行留有签名，如果银行在付款给行为人时负有过错地没有检查该签名，则权利人并不承担因此引起的损失^这种对签名的要求也非存折的价值，存折的丢失也并不意味着签名要求的丢失。这一例子表明，价值取得论并非是在刑法的取得概念与民法的规定协调一致的状态下发展而来。那种认为作为独立取得对象的财物可以被剥夺价值的设想，产生的是一种违背事实的构造，该构造与取得罪的目的相矛盾。如果对所有权的保护并不依赖于财物的价值，则取得也不应破坏体系地涉及财物的经济价值。[55]由此可见，无论是从整个财产犯罪体系的自洽性考虑，还是从罪刑法定原则的要求出发，抑或是从刑法与民法规定的协调一致着手，价值取得论的存在合理性都大可置疑。基于此，本文认为，对于所谓的使用性的盗窃行为，原则上不能以盗窃罪论处。
我国《刑法》并没有专门就使用性盗窃行为作出规定，不过，在关于盗窃罪的司法解释中，已经涉及使用盗窃的问题。例如，2013年4月4日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》10条第(三)项规定：“为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”1998年3月17日施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第(四)项规定：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚……偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定(即故意毁坏财物罪——笔者注)定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”由此可见，在我国司法实践中，单纯地偷开机动车辆，开完之后物归原主的，一般并不按照盗窃罪处理，这实际上就是关于使用盗窃的规定。不难看出，我国司法实践倾向于根据使用盗窃所造成的后果来判断使用盗窃行为的性质。按照该规定，偷开机动车辆造成车辆损坏的，要按照故意毁坏财物罪论处。但是，对于造成车辆损坏的结果来说，偷开的人往往并不是故意为之，对此却要按照故意毁坏财物罪论处，这显然违反了责任主义原则的要求。而且，对于为何造成车辆丢失的，就应按照盗窃罪处理，而造成车辆损坏的，就应按照故意毁坏财物罪处理，这一解释也并没有给出明确的依据。根据该解释，在车辆丢失的情况下，评价的是之前的取走行为，而在损坏的情况下，评价的则是损坏行为，对于之前的取走行为，则完全不予考虑。如此一来，在刑法评价上，就无法与怀着毁坏的目的偷走他人车辆的行为相区分。由此可见，这种解释的合理性值得商榷。
此外，有学者以我国《刑法》265条的规定为依据，认为既然对于以牟利为目的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为，应当依照第264条盗窃罪定罪处罚，由于电信服务属于一种财产性利益，则表明我国刑法已经明确承认财产性利益可以独立成为盗窃罪的对象。[56]即便这一主张可以成立，也并不表明在使用性盗窃的情况下，行为人取得财物的经济价值的情况也可以做相同处理。这是因为，第265条所说的财产性利益与本文所要讨论的财物的经济价值存在着本质区别。前者本来就缺乏实体性存在，损害行为导致的是被害人请求权的丧失，而后者则一般依托于财物的实体而存在，损害行为导致的是财物实体经济价值的客观损耗。如果第264条盗窃罪可以涵盖第265条所涉及的财产性利益的话，则第265条的存在意义就大可置疑。实际上，从第265条的特殊规定出发，难以推导出第264条可以囊括所有的财产性利益。这就意味着，根本无法以第265条的规定来证明使用性盗窃的可罚性。诚如我国学者所指出的那样，《刑法》265条应当是一种例外规定，是立法者无法将盗窃利益的行为纳入盗窃罪的典型构成时的一种法律拟制。[57]对于第265条系拟制性规定这一点，上引所提论者实际上也是认同的。[58]既然是法律拟制，则作为特殊规定，将其作一般化的解读就是行不通的，试图以该规定来证明使用性盗窃的可罚性，自然是无法实现也不应提倡的学术尝试。
就我国目前的法律规定而言，对于仅盗窃财物价值的行为，以民事侵权行为加以论处，或许更具有合理性与可行性。实际上，对于那些因使用性盗窃行为而导致的较大财物价值损失的情况，动用民事制裁措施一般也能够弥补被侵权人的损失，实无发动刑事制裁之必要。对此，主张盗用行为具有可罚性的学者也认为，“通常情况下，只要按照有关民事侵权行为的规定，请求对方返还原物、排除妨害或者消除危险就够了”。[59]退一步而言，纵使由于对价值取得论的否定而导致盗窃罪产生处罚漏洞，或者更加符合实际的说法是，对价值取得论的否定导致盗窃罪原本就存在的处罚漏洞无法通过解释予以填补，也只是意味着，立法者对于盗窃罪的规定因为侧重于物的实体而导致的处罚漏洞，原本就是客观存在的，解释方法在此并不能发挥填补漏洞的作用。
对此，我国有学者指出，犯罪定义实际上属于主客体之间的一个中介物，只有在主客体之间的共同影响下不断加以调整，既服从来自定义主体方面的能动要求，又接受来自客体方面的规定和制约，犯罪定义才能比较客观地反映犯罪问题的现实。通过作为中介物的犯罪定义，一方面，定义者可以积极、能动地塑造犯罪行为，以表达自己的价值导向和确证自己的控制力；另一方面，被定义的行为也在约束定义者的主体性，尽可能地避免主体性的恣意放大。[60]由于定义犯罪的目的在于将某些行为作为犯罪论处，因此在一定意义上也可以说是法的适用。从存在于定义主体与定义客体之间的互相制约关系可以看出，法和法的适用应该体现出某种“沙滩效应”。[61]如果将定义客体对定义主体的限制作用作为出发点，就可以看出，要控制作为定义主体的解释者的权力，使其保持法的中立性，就必须承认定义犯罪或者说对刑法的解释具有有限性。这种状况并非意味着刑法解释方法本身存在不足，而是表明刑法解释方法亦存在着不可逾越的界限，其不能无限制地突破或者模糊立法者的法定用语。例如，行为人牵走了邻居家的圣伯纳犬，并对邻居佯称狗是自己跑掉后恰巧被其发现的，以期违法地获得报酬，这种情况并不能为盗窃罪的构成要件所涵盖，而是属于诈骗罪构成要件的涵射范围。假如行为人尚未着手实施欺骗其邻居的行为即告败露，按照我国刑法的规定，该行为就不具有刑事可罚性。[62]此时，如果将其按照盗窃罪的既遂加以处罚，这种解释就属于模糊盗窃罪处罚界限的解释。因为在这种情况下，行为人在实施盗窃行为时，主观上并不具有非法占有圣伯纳犬的目的。[63]尽管在这一案例中，所有人对圣伯纳犬的所有权已经受到了侵害，而且这种侵害在客观上与财物被盗并无二致，但是却并不能按照盗窃罪予以刑事处罚。这可谓刑法的另一处处罚漏洞。在此，刑法保护法益的目的仍无法达成，但这并非刑法解释论所能解决之事。
综上所述，虽然使用性盗窃是一个极为微观、具体的问题，主要围绕着财物的价值本身能否成为盗窃对象而展开，其看似简单，却牵扯出刑法解释的基本理念这样一个宏大、复杂的问题，而这又涉及围绕着刑法功能而展开的法益保护与人权保障的立场选择，其核心，则可以浓缩为对待罪刑法定原则的态度。作为我国《刑法》的基本原则，罪刑法定虽然被我国《刑法》3条所确认，但近年来，我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国《刑法》关于罪刑法定原则规定的理解，却仍存在着激烈的学术争议，其中如积极的罪刑法定等与罪刑法定理念背道而驰的观点，仍颇有学术市场。[64]司法解释、司法案例甚至是指导性案例中违背罪刑法定原则要求的做法，也并不鲜见。针对目前该原则在当代中国的种种境遇，我国有学者进行了深刻的分析，并表达了自己对中国刑法理论研究危机的隐忧。[65]应当说，这种说法绝非杞人忧天。在当代中国，如何对待罪刑法定原则，仍值得刑法学人继续深思。
