一般认为，盗窃罪是以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。在司法实践中，除了典型的盗窃案件外，还大量存在着使用盗窃案件。使用盗窃或者盗用，是指意图一时使用而移转财物占有的情形。盗用汽车是其典型。在德国、瑞士等刑法已经明文规定了盗用交通工具等使用盗窃罪的国家，可以直接根据刑法规定对案件作出处理。在我国，尽管对于盗用电力、盗用他人账号上网、盗用他人电信码号进行通讯等行为，刑法和有关司法解释规定以盗窃罪论处[1]，但是，通常认为我国刑法并未明文规定使用盗窃罪。盗用汽车等使用盗窃行为，尽管也严重侵害了他人的财产法益，但仅仅是违反《治安管理处罚法》的行为[2]，不构成盗窃罪。
　　在刑法理论上，围绕是否处罚使用盗窃，存在否定说与肯定说的对立。否定说认为，使用盗窃不符合盗窃罪的成立要件，以盗窃罪处罚使用盗窃违反罪刑法定原则，并建议通过在刑法中增设使用盗窃罪解决这个问题。肯定说则认为盗用汽车等使用盗窃可以成立盗窃罪。但是在论证路径上又有所不同。第一种观点认为，使用盗窃属于盗窃财物，能够成立盗窃罪。该说面临的诘难是，由于成立盗窃罪通常需要具备非法占有目的，而盗用行为欠缺此种目的，故不应当以盗窃罪论处。第二种观点认为，使用盗窃不是盗窃财物，而是盗窃财产性利益，能够以盗窃罪论处。此说面临的诘难是，财产性利益是否盗窃罪的调整对象还存在疑问。既然盗窃罪是财产犯罪，那么，在诸如盗用汽车等场合，无论是主张以盗窃财物处理还是以盗窃财产性利益处理，都不可避免的涉及如何计算涉案数额的问题。以所盗用的汽车的价值计算，可能导致数额过高；倘若以财产性利益标准进行计算，尽管数额降低，却存在是否正当的问题。综上，在使用盗窃的定性与处理上，如何有效地保护财产法益，并协调其与刑法规定和刑法基础理论的关系，成为重要课题。
　　二、对要否处罚使用盗窃的立法、司法和刑法理论的考察
　　(一)刑法明文规定使用盗窃罪的国家和地区
　　1.大陆法系
　　德国、瑞士、奥地利、意大利、俄罗斯和瑞典等国刑法除了规定盗窃罪外，还专门规定了盗用汽车等使用盗窃罪。例如，《德国刑法典》第248条b规定：“违背权利人的意愿，擅自使用其汽车或自行车的，处3年以下自由刑或罚金，但其他条款处罚较重的，依该条款。”《瑞士刑法典》第141条规定：“无占有目的而盗用权利人之动产，因而致使后者遭受严重损失的，处监禁刑或罚金刑。此罪告诉乃论。”《奥地利刑法典》第136条第1项规定：“未经权利人同意，擅自使用他人的以机械力驱动的交通工具的，处6个月以下自由刑，或360先令以下罚金。”第3项规定：“行为人的行为造成交通工具、装载的货物损失，或由于使用交通工具所造成的损失超过2000欧元的，处2年以下自由刑；损失超过4000欧元的，处3年以下自由刑。”《瑞典刑法典》第8章第7条第1款规定：“非法获取或使用他人的机动车或其他机动交通工具的，以盗窃交通工具罪处2年以下监禁；犯罪轻微的，处罚金，依照本章前述规定犯罪可罚的除外。”
　　上述刑法规定具有以下特点：(1)通常将使用盗窃罪的犯罪对象限于汽车等交通工具，因此所盗用物品的价值较大。有的国家还规定了损失数额标准《奥地利刑法典》第136条第3项。(2)要求行为人使用他人汽车等的行为未获得权利人许可或者同意，强调“暂时使用”(《意大利刑法》第626条)、“没有盗窃目的”(《俄罗斯刑法》第166条)。换言之，成立使用盗窃罪必须不以非法占有为目的。(3)相对于盗窃罪而言，使用盗窃罪的法定刑较轻，大量适用短期自由刑或者罚金刑。(4)有的国家或地区，诸如瑞士(刑法第141条a)、意大利(刑法第626条)、我国澳门地区(“刑法”第203条)等，将本罪规定为告诉罪，实行“告诉乃论”。
　　2.英美法系
　　英美法系刑法大多规定了盗用罪。例如，英国《1968年盗窃罪法》第12条规定了未经授权而使用他人的汽车或者其他运输工具的犯罪。我国香港地区《盗窃罪条例》第14条对“未获授权而取用运输工具”规定——任何人未获拥有人同意或未获其他合法权限而取用任何运输工具，以供其本人或另一人使用，或明知任何运输工具是在未获合法权限的情况下取用而仍然驾驶或乘坐该运输工具，即属犯罪，循公诉程序定罪后，可处监禁7年。”
　　上述刑法规定具有以下特点：(1)英美法系刑法强调成立盗窃罪等财产罪必须具有“永久性剥夺他人财产的意图”“永久占有目的”或者“永久控制他人财产的目的”，同时规定了大量的例外情形。例如，英国《1968年盗窃罪法》第1条的规定，成立盗窃罪需要具有“永久性剥夺他人财产的意图”，仅出于暂时剥夺某人权利的意图而将他人财产据为己有的行为，不构成盗窃罪。[3]同时，该法第6条规定行为人虽然不具有使他人永久性丧失财产的意图而取得属于他人的财产，但如果行为人不顾及他人的权利，具有将该财产作为自己的财产进行处置的意思的，视为具有永久性剥夺他人财产的意图。合法或者非法的占有或者支配他人财产的人，在不能履行归还义务的情况下，为了自己而未经他人许可放弃该财产的，属于将他人财产作为自己的财产进行处置。”再如，我国香港地区《盗窃罪条例》第2条规定：①如任何人不诚实地挪占属于另一人的财产，意图永久地剥夺该另一人的财产，即属犯盗窃罪，而窃贼及偷窃亦须据此解释。②作出挪占的目的不论是为了获益，或是为了该窃贼本身的利益，均属无关紧要。同时，该法规定了大量诸如“控制他人财产的时间延长到足以达到侵吞他人财产的主要经济价值”的情形；“不顾及他人的权利，具有将他人财产作为自己的财产进行处置”的情形；“有义务归还，但是未经他人许可而放弃该财产”的情形；等等，这些情形都视为具有“永久占有目的”或者“永久的控制他人财产的目的”。因此可以说，实质上不再局限于“永久剥夺财产”或者“使他人永久性丧失财产的意图”，只要是“足以妨碍他人利用财产”就足够了。(2)可以认为，之所以将“永久占有目的”或者“永久控制他人财产的目的”理解为“足以妨碍他人利用财产”，与刑法规定了使用盗窃罪有关。当然，这种做法在区分盗窃罪与故意毁坏财物罪时可能会遇到困难。
　　(二)日本的司法判例和刑法理论
　　1.日本的司法判例
　　《日本刑法典》并未明文规定使用盗窃罪[4]在司法实践中，通常将社会生活中采取非法手段掌握他人财物，并只是为了一时使用的行为称为使用盗窃。判例最初根据行为人是否具有返还意思作为判断基准。例如，行为人单纯为了一时的使用而将他人的财物转移为自己占有的，不成立盗窃罪。[5]但是，对于以使用后抛弃的意思夺取他人船只的行为，认定为具有非法占有目的。[6]后来，即便行为人具有短暂使用后加以返还的意思，也可能被认定为具有非法占有目的。例如，行为人从上午7时至次日下午13时，连续18个小时，擅自使用他人自行车然后返还的案件[7]；行为人为了搬运赃物，在夜间多次使用他人汽车，直到次日早上才返还的案伴[8]；驾驶他人的汽车兜风，大约4小时之后造成事故案发的案件[9]；都认为具有非法占有目的。
　　上述判例具有以下特点：(1)使用盗窃的对象，通常是汽车或者其他具有较高价值或使用价值的物品。(2)要成立盗窃罪，尽管没有明确的时间标准，但可以认为不需要很长时间。(3)行为人具有“一时使用”的意思，而不具有非法占有的意思。
　　2.日本的刑法理论
　　在刑法理论上，围绕使用盗窃是否具有可罚性，大多围绕是否具有非法占有目的以及非法占有目的的内容展开讨论。就非法占有目的必要说而言，又存在排除意思说、利用意思说、排除意思和利用意思并合说的对立。
　　日本刑法理论的通说是排除意思和利用意思并合说。例如，大谷实认为，财产犯罪的本质是侵犯所有权及其他合法权利，作为其主观要件，不仅要具有侵害意思，还必须具有“像所有权人一样进行支配的意思”。[10]出于暂时使用的目的而获得占有场合，如果伴随有侵害所有权及其他合法权利情形，也应认定为夺取型犯罪。在能确认行为人具有使用后丢弃意思的场合，由于具有丢弃这一侵害本权的意思以及兜风这一利用处分意思，也可以认定具有非法占有目的。其根据在于：“问题不在于非法占有的意思内容如何，而是在不是财物的所有者或其他合法权利者就不能使用的情况下的利用意思，具体而言，在该财物的利用上，根据一般社会观念，没有办理手续便不能使用的情况下，行为人仍然利用该财物时，就应认定其具有非法占有的意思。”[11]西田典之认为，考虑到现代社会中财物的利用价值的重要性，应当将利用意思理解为，具有实施在一般情况下可能不为权利人所允许的程度或者形式的利用行为的意思。[12]
　　上述日本学者的观点，具有以下特点：(1)由于日本刑法并未规定使用盗窃罪，在司法实践中存在恪守罪刑法定原则与保护法益的紧张关系，但是学者并未以类推解释之名，主张通过立法方式解决问题，而是适应司法实践的需要，区分可罚的使用盗窃与不可罚的使用盗窃，将部分使用盗窃纳入盗窃罪的调整范围。(2)从主观上看，要成立使用盗窃，必须具有“一时使用”或者“用后返还”的意图，否则就可能成立普通盗窃罪。正因为使用盗窃属于取得型财产罪，强调“像所有权人一样支配”“不是财物的所有者或者其他合法权利者就不能使用”。同时，为了区分使用盗窃与毁坏财物罪，强调对财物具有利用意思。(3)即便存在“事后返还的意思”，但是在具有“使用后毁弃、丢弃的意思”，或者“出于侵犯相当程度的利用可能性的意思”，或者“伴有消耗体现于物之上的价值的利用意思”等场合，认为已经具备排除意思。这基本上属于从客观上判断行为人有无排除意思，而不是仅仅依赖于行为人最初的预想。(4)从客观上看，重视“财物的利用价值”。使用盗窃要成立盗窃罪，必须是“擅自利用行为给权利人造成损害以及损害的可能性”。
　　(三)我国的司法实务和刑法理论
　　1.我国的司法实务
　　我国大陆刑法未规定使用盗窃罪，刑事司法实践主要是根据相关司法解释来处理案件。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释1》)第12条和最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释2》)第10条就盗用汽车做出了规定。
　　《解释1》规定了四种情形，具体说来，第一种情形是，盗用汽车造成车辆损坏的，以故意毁坏财物罪论处。一般认为，在盗用汽车的场合，由于行为人不具有非法占有目的，不符合盗窃罪的成立要件。同时，要成立故意毁坏财物罪，要求行为人对毁坏财物的结果具有明确的认识。因此，丢失车辆的行为，也不能成立故意毁坏财物罪。这样看来，《解释1》规定第一种情形以故意毁坏财物罪论处，与刑法学基本原理存在冲突。第二种情形是，发生交通事故，构成交通肇事罪的，以交通肇事罪论处。对于发生交通事故，造成车辆毁损的，属于第一种情形，以故意毁坏财物罪论处。显然，这种情形也并未将盗用行为作为财产罪加以处罚。第三种情形，偶尔盗用，情节轻微的，不以犯罪论处。但是，“情节轻微”包括哪些内容，是考虑盗用的次数少、时间短，还是考虑盗用行为并未造成车辆毁损等，并不明确。[13]如果说偶尔盗用汽车无需处罚，那么，多次盗用汽车且未造成车辆损毁的，是否予以处罚，司法解释并未做出明确规定。考虑到汽车的价值较大，即便盗用的次数少、时间短，与其他盗窃行为相比，有必要处罚。司法解释规定却反其道而行之，缺乏合理根据。第四种情形是，多次盗用汽车并导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚。这种情形将丢失车辆作为衡量标准。如果丢失则以盗窃罪论处，否则不处罚。那么，对于非法盗用特殊用途的车辆，如救护车、军车、警车、消防车等，虽未导致车辆丢失，但造成了严重后果的，是否也构成盗窃罪或者其他犯罪？还值得进一步研究。其次，以使用之后是否归还作为判断有罪还是无罪的标准，一方面，是以后续的行为作为判断前面的行为合法与否的标准，并不妥当；另一方面，如果行为人本来打算归还，但是由于行为人的过失或者意志以外的原因，导致车辆毁损，无法归还的，既不符合故章毁坏财物罪的成立要件，也难以论之以盗窃罪。
　　上述《解释1》的规定具有以下特点：(1)盗用汽车之后，进而占有该汽车的，就所盗用的汽车成立盗窃罪。(2)下列情形不成立犯罪：单纯的盗用汽车，除非导致车辆丢失或损毁，否则不成立犯罪，；盗用汽车之后过失毁坏的，不成立犯罪；盗用汽车的次数少或者情节轻微的，不成立犯罪。(3)故意毁坏所盗用的汽车的，只成立故意毁坏财物罪。(4)只考虑所盗用的汽车是否占有或者造成汽车的丢失或者损毁，基本上不考虑所盗用的汽车的价值、属性(是警车、救护车、消防车等特种车辆还是民用车辆)等因素。因此，尽管有学者认为《解释1》对于使用盗窃采取了有限承认的态度[14]，但实际上可以认为《解释1》并未承认使用盗窃的可罚性。[15]
　　《解释2》)第10条规定：“偷开他人机动车的，按照下列规定处理：(1)偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；(2)为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；(3)为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。”前述占有、毁弃或者弃置他人机动车的，以盗窃论。
　　《解释2》的特点：(1)与《解释1》相同的是，《解释2》依然将重点置于盗用汽车的动机，无论是基于游乐、练车等动机盗用汽车，还是为了实施盗窃罪或者其他犯罪而盗用汽车，一方面，这只是对犯罪动机的说明，并未说明行为人实施盗用行为时是否具有非法占有目的；另一方面，动机只不过是一种影响量刑的酌定量刑情节而已[16]，对于定罪没有任何影响。但是《解释2》却将重点置于动机，似乎有舍本逐末的嫌疑。(2)行为人“占有”所盗用汽车的，存在成立侵占罪(脱离占有物侵占罪)的空间，并非只能以盗窃罪论处。《解释2》坚持以盗窃罪论处的立场，不无疑问。(3)《解释2》并未对下列问题提出解决方案，即盗用汽车但并未造成车辆损毁或者丢失的，是否成立犯罪，能否以盗窃罪论处？换言之，《解释2》并未回答使用盗窃是否成立盗窃罪的问题。
　　关于使用盗窃能否成立盗窃罪，我国台湾地区司法实务上认为，要成立盗窃罪，行为人必须具有为自己或者第三人不法所有的目的，如果行为人欠缺这一目的，而仅具有供自己使用、收益的目的，则与盗窃罪之构成要件不符，不能成立盗窃罪。[17]换言之，主张使用盗窃的情形仅仅具有利用处分的意思，缺乏排除权利人的占有的意思，从而缺乏不法所有的意图，不能构成盗窃罪。
　　2.我国刑法理论
　　关于使用盗窃是否构成盗窃罪，在我国刑法理论上存在肯定说与否定说之争。否定说认为，对盗用汽车的行为人不能以盗窃罪论处，主要理由是盗用汽车的行为人不具有非法占有目的，不符合盗窃罪的成立要件。例如，高铭暄教授等认为，“私自将他人物品拿走，用完即归还的，不构成盗窃罪”。理由是，行为人主观上“不具有非法占有的目的”。[18]于志刚教授认为，使用盗窃只是一种未告知财物所有人的非法使用，行为人根本不具有非法占有该财物的主观目的，只是对所有人行使所有权的轻微妨碍，不可能构成盗窃罪。[19]林山田教授认为，在使用盗窃的场合，行为人主观上仅仅具有短暂的排斥原物所有权人或持有人的持有支配地位的意图，不具备长期的排除消极取得意图，所以不成立盗窃罪。[20]
　　正因为否定说的观点导致刑法存在处罚上的漏洞，否定说论者大多主张在刑法上专门规定使用盗窃罪。例如，刘明祥教授认为，使用盗窃与盗窃罪在主客观方面有较大差异。从客观方面看，由于行为人只是一时使用、用后返还了财物，所有者不会因此而丧失财物，这就表明行为人实际上并未取得(或得到)这种财物，这同那种以秘密取得他人财物为特征，并会导致他人丧失财物的盗窃行为的差别是明显的；从主观方面而言，由于行为人有一时使用、用后返还的意思，这就否定了其有取得(或得到)他人财物的意思，也就是无盗窃罪的故意。这种使用盗窃的实质是非法盗用他人财物，应当通过特别立法，对使用盗窃规定特别类型的构成要件，作出单独的处罚规定。[21]尽管通过立法方法能够较为彻底的解决问题，但是，刑法学的任务不是发现处罚上的漏洞，甚至人为地制造刑法处罚上的漏洞，而是通过合理的解释刑法“填补漏洞”；刑法的立、改、废并不是想当然的事情，解决刑法在司法适用中遇到的问题，不能将解决问题的希望完全寄托于刑事立法；刑法学研究应当立足于司法中心主义的立场，而非立法中心主义的立场。这种动辄提出立法建议，冀望于通过修改刑法解决问题的做法，不值得采纳。
　　另一种观点主张，对盗用汽车的行为人以盗窃罪论处。例如，董玉庭教授认为，从行为人角度看，区分非法使用与非法占有是有意义的，但从刑法规范的角度区分两种行为并无必要，两种意图支配下的行为的基本特征相同，对使用盗窃以盗窃罪论并无不妥。[22]如果行为人以非法使用目的窃取到手后，其后续行为表明这种非法使用目的已经转化为非法占有目的，可以按盗窃罪定罪处罚；如果行为人窃取后又归还主人，则不能认定为盗窃罪。[23]黎宏教授认为，在盗用汽车的场合，“盗用对他人财物所造成的损害或者折旧本身可以用金钱加以衡量，当其经济价值达到数额较大时，就构成对使用机动车辆本身所产生的财产性利益的盗窃，成立盗窃罪。[24]陈子平教授认为，在使用盗窃的场合，虽然具有利用处分的意思，但是否同时具备排除权利人的意思，则需要综合考量当时存在的各种条件，例如是否具有返还的意思、时间的长短、财物的价值、财物价值的消耗等，判断是否已经达到“行为人已经拥有”的程度，若已经达到此种程度，则肯定使用者具有排他的意思而具备不法所有的目的，从而得以盗窃罪论处。[25]
　　肯定说主张使用盗窃的场合成立盗窃罪，能够减少处罚上的漏洞，满足司法实践的需要，达到保护法益的效果。从这一方面看，肯定说是合理的。但是，首先，为什么使用后占有、弃置汽车或者造成汽车损毁的行为能够成立盗窃罪，对于使用后予以归还的却以无罪论处，论者并未给出清楚有力的说明。换言之，肯定说未能说明盗窃罪的“非法占有目的”与使用盗窃的“使用目的”之间的关系。其次，将盗用汽车作为盗窃财产性利益处理，一方面，为什么舍弃作为盗窃财物处理而作为盗窃财产性利益处理，存在论证不够充分的问题；另一方面，也存在如何确定犯罪数额的计算标准问题。
　　三、成立盗窃罪要否具有非法占有目的？
　　(一)关于要否具有非法占有目的的学说
　　要成立盗窃罪，除了必须具有故意之外，是否还要求具备非法占有目的，存在争议。在德国、瑞士等国，刑法明确规定成立盗窃罪必须具有非法占有目的。例如，《德国刑法典》第242条规定，成立盗窃罪，必须具有“以使自己或者第三者违法的占有的意图”。《瑞士刑法典》第139条第1款规定，成立盗窃罪，必须“意图使自己或者他人非法获利”。德国刑法理论认为，非法占有目的包括排除占有和建立占有两个要素。排除占有是指行为人意图获取财物本身或者其经济价值，持续性的排斥或者破坏他人对财物的支配关系。如果在取得他人财物的时候具有返还的意思，则缺乏排除占有的意思，不成立盗窃罪。如果行为人打算在使用后抛弃财物，则具有排除占有的意思。建立占有是指行为人意图使自己或者第三者具有类似于所有人的地位，而将所取得的财物作为自己或者第三者的财产。[26]因为使用盗窃不具备排除意思，所以不成立盗窃罪。
　　日本刑法没有明文规定将非法占有目的作为盗窃罪的主观要件，但是判例要求具有非法占有目的，其内容是“排除权利人，将他人的物作为自己的所有物，并按照其经济用途进行利用、处分的意思”。[27]刑法理论的通说主张非法占有目的必要说，非法占有目的中的排除意思具有区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃的功能，不存在排除意思时，即属于不可罚的使用盗窃。但是，有少数学者主张非法占有目的不要说。例如，大冢仁认为：“作为盗窃罪的主观要件，只需要具有盗窃的故意就够了，不需要进而具有非法占有目的。”[28]曾根威彦认为，“非法占有目的必要说以行为人不具有非法占有目的(权利者排除意思)为由，作为盗用行为的不具有可罚性的基础。但是，以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的。盗用行为之所以是不可罚的，应当根据不存在排除权利者或者其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供依据”。[29]
　　在我国，刑法未明文规定财产罪必须具有非法占有目的。在刑法理论上，有的学者坚持非法占有目的不要说。例如，刘明祥教授等认为，非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的(意思)，是盗窃、诈骗等故意所包含的内容，不具有区分盗窃罪与一时盗用的非法行为以及盗窃等取得罪与故意毁坏财物罪的机能，不是侵犯财产的犯罪故意之外的主观要件。从盗窃等取得罪的故意内容和取得财物的行为方式上，就足以与毁坏财物罪区别开来。[30]但是，侵害占有与建立占有中的占有是指对财物的支配、控制，非法占有目的中的占有则是一种主观心态，二者是不同的，前述观点可能是将财产犯罪中的占有与非法占有目的混为一谈了。我国刑法理论和司法实践大多坚持非法占有目的必要说。[31]
　　(二)非法占有目的是否具有区分盗窃罪与不可罚的盗用行为的机能？
　　非法占有目的必要说与不要说的争论，主要集中在三个问题：(1)非法占有目的是否具有区分盗窃罪与不可罚的盗用行为的机能？[32](2)非法占有目的是否具有区分盗窃罪与毁坏财物罪的机能？(3)非法占有目的是否具有说明盗窃罪的法定刑重于毁坏财物罪的机能？囿于本文的主题以及篇幅的限制，本文只讨论第一个问题，即非法占有目的是否具有区分盗窃罪与不可罚的盗用行为的机能？一般认为，使用盗窃只是部分可罚，可罚的使用盗窃符合盗窃罪的犯罪构成，成立盗窃罪。因此，通常所说的区分盗窃罪与使用盗窃，实际上指的是区分可罚的使用盗窃与不可罚的使用盗窃。
　　1.非法占有目的必要说
　　该说从财产犯的本质属性出发，认为使用盗窃的可罚性应当而且只能以主观的非法占有目的作为基准。理由是，成立取得罪，除了客观上的占有移转之外，主观上还必须具备相应的非法占有目的。非法占有目的并不等于对占有移转的认识和希望或放任，而是对占有移转故意的超越，表现为实质上的排除意思，即排除所有者或其他权利人的意思。换言之，与客观上的财产侵害相对应，取得型财产罪在主观上必须具有实质的排除意思。在必要说看来，盗窃罪与使用盗窃在客观方面都表现为财物的占有移转，由于犯罪构成的客观方面规制了故意的内容，两者的主观故意也都表现为对占有移转的认容，在此情形下必须求助于故意之外的目的性因素才能区分二者。使用盗窃只是一时使用或者暂时使用，具有返还意思，在使用之后及时返还财物的场合，表明行为人不存在排除意思，没有非法占有目的，因而不成立盗窃罪。反之，虽然具有返还意思，但是在使用之后不归还财物或造成财物毁损的场合，表明行为人存在排除意思，具有非法占有目的，成立盗窃罪。因此，判断使用盗窃的可罚性必须以非法占有目的作为基准，只有在表明行为人具有非法占有目的场合才具有可罚性。例如，大谷实认为，出于暂时使用目的而获得的占有，在伴随有侵害所有权及其他合法权利的场合，应认定成立夺取型犯罪。.其根据是：“伴随有侵犯合法权益形式的暂时使用，在有些场合下，是可以认定为具有排除权利人、作为自己的所有物而获得占有的意思即非法占有的意图的。问题不在于非法占有的意思内容如何，而是在不是财物的所有者或其他合法权利者就不能使用的情况下的利用意思。具体而言，在该财物的利用上，根据一般社会观念，没有办理借用手续便不能使用的情形下，行为人仍然利用该财物时，就应认定其具有非法占有的意思。[33]日本的判例最初根据有无返还意思来寻求使用盗窃可罚的标准，不过，后来的判例一直坚持非法占有目的必要说，将非法占有目的作为区分可罚的使用盗窃与不可罚的使用盗窃的标准。[34]
　　2.非法占有目的不要说
　　该说认为，可罚的使用盗窃与不可罚的使用盗窃在主观方面并没有本质性差异。一方面，在具体场合，虽然有的行为人放弃原有的返还意思而产生对财物的利用意思或者抛弃意思，有的存在造成财物毁损的主观过失，但这些主观差异不具有独立意义，它们都属于占有移转的故意，都表现为对占有移转的认识与希望或放任。另一方面，使用盗窃只是意图一时使用，具有归还意思，这种转移占有只具有侵害所有权及其他本权的危险。在盗用之后及时返还财物的场合，行为人通过及时返还财物消除了侵害权利的危险性，因而不具有可罚性。反之，在转移占有之后，不返还财物或者造成财物毁损灭失的，行为人通过不返还财物的行为，使得侵害财产权的行为的危险得以现实化，造成了实际损害，因而具有可罚性。可见，不要说反对必要说以单纯主观因素作为使用盗窃可罚性基准的立场，主张以盗用行为是否侵害财产权作为衡量使用盗窃有无可罚性的基准。例如，藤木英雄认为，之所以认为使用盗窃不可罚，从而将其从盗窃罪中排除出去，是因为行为人是出于一时使用并加以返还的意思，对所有者的财物的利用所造成的妨害较为轻微，没有动用刑罚的必要。[35]大冢仁认为，不依赖非法占有目的，也能够区分盗窃罪与不可罚的盗用行为。理由是，之所以要求盗窃罪具有非法占有目的，是为了将行为人是否具有该目的作为区分盗窃罪与不可罚的盗用行为的界限的标准。对于暂时擅自使用他人财物的行为，只要大体上没有夺取他人财物的物体与价值，就不具有可罚性。但是，这种行为之所以不构成盗窃罪，不是因为行为人缺乏非法占有目的，而是因为这种行为本身不能被认定为盗窃行为。[36]曾根威彦认为，“非法占有目的必要说以行为人不具有非法占有目的(权利者排除意思)为由，作为盗用行为的不具有可罚性的基础。但是，以没有被客观事实证明的单纯的意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的。盗用行为之所以是不可罚的，应当根据不存在排除权利者或者其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供依据”。[37]
　　本文认为，要成立财产罪，主观上必须具有非法占有目的。主要理由是：(1)非法占有目的具有区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃的功能。“为了使轻微的暂时使用的事例之不可罚成为可能，在盗窃罪成为既遂的占有转移的时点，考虑到在此时点，轻微的暂时使用的行为人的主观目的是轻微的妨害被害人使用财物，此时，需要以排除意思作为要件将这种不可罚行为排除出盗窃罪(排除意思能够起到这样的作用。”。[38](2)要考察占有夺取之后的客观利用程度，是非常困难的。这是因为，“既然盗窃罪属于状态犯，就应该根据占有夺取之时的事实来判断擅自短时间使用行为的可罚性，因而要判断事后的客观利用程度(对权利人的排除程度)是否具有可罚的违法性，就只能根据占有夺取之时的具体利用意思，而从主观上进行考察。因此，只要承认擅自短时间使用行为在一定限度之内不可罚，就无法否认作为主观性违法要素，必须具有非法取得的意思”。[39](3)只有行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时，才能成立犯罪；而暂时使用他人财物的行为(如盗用行为、骗用行为)对法益的侵害通常还没有达到值得科处刑罚的程度，所以，非法占有目的具有限制处罚范围的机能(区分取得罪与非罪行为的机能)。(4)目的犯的目的是故意之外的主观要素，犯罪故意中的意志因素是犯罪人希望通过事实犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，二者是不同的.[40]非法占有目的不要说的观点显然是将二者混为一谈了。
　　四、非法占有目的的内容
　　(一)关于非法占有目的的内容的学说
　　关于非法占有目的的内容，理论上存在着排除意思说、利用意思说以及排除意思和利用意思并合说等的对立。
　　1.排除意思说
　　此说认为，非法占有目的是指将自己或者第三者作为财物的所有人进行支配的目的。例如，团藤重光认为盗窃罪、抢劫罪的本质是侵犯所有权，所以，非法占有目的的内容应当是作为所有人进行支配的意思。就毁坏财物罪与取得罪的区别来说，只要是所有人，就具有破坏、隐匿的自由，所以，只要有毁坏、隐匿的意思，就可以说具有非法占有的意思。就与盗用行为的区别来说，一时使用的意思还不能被评价为作为所有人进行支配的意思，当行为人具有消费目的物的价值的意思的时候，可以肯定非法占有目的；这是因为，如果不是所有人就不能消费财物的价值，所以，如果具有消费财物的价值的意思，就具有作为所有人进行支配的意思。”[41]福田平认为：“如果像判例那样，要求非法占有目的具有遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思，那么，基于毁弃、隐匿的意思夺取他人财物的人，在其后没有实施毁弃、隐匿行为的，就不得不认为是不可罚的，但是这样的结论并不妥当。另一方面，将他人的财物像自己的所有物那样进行利用、处分，也包含没有遵从财物的经济用途的处分行为，如单纯弃置行为，所以，像判例那样限定为遵从财物的经济用途的利用、处分是没有道理可言的。因此，如果行为人具有作为自己的所有物进行支配，并具有遵从财物的经济用途利用、处分他人的财物的意思的，当然具有非法占有目的；单纯以弃置、破坏、隐匿的意思实施夺取行为的，也可以说具有非法占有目的。”[42]
　　我国学者黎宏教授等主张排除意思说。[43]他认为没有必要为了区分盗窃罪和故意毁坏财物罪而将“利用意思”作为“非法占有目的”的内容。只要具有“永远占有他人财物的意思”，就可以认为具有非法占有目的。其理由是，(1)“利用意思”的内容极为模糊，过于强调其存在，反倒具有主观归罪的嫌疑。(2)仅仅根据“永远占有他人财物的目的”要件，就能够将盗窃罪和故意毁坏财物罪区分开来。就故意毁坏财物罪而言，行为人只要认识到他自己的行为是正在毁坏他人数额较大的公私财物即可，不必要求其具有永远占有他人财物的意识。[44]
　　2.利用意思说
　　此说认为，非法占有目的是指遵从财物的(经济)用途进行利用的意思(利用意思说)。例如，前田雅英认为，只有对占有的侵害达到值得科处刑罚的程度时，才具有构成要件符合性；盗用他人财物的行为的可罚性，取决于对权利人利用的实际侵害程度；所以，非法占有目的并不要求具有“作为所有人进行支配的意思”。但是，仅仅从客观方面还不能区分毁坏行为与盗窃行为，所以，需要具有遵从财物的本来用途进行利用的意思。此外，遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思，并不影响违法性，取得罪与毁弃罪对于他人财产的法益侵害没有差异，甚至可以说毁弃罪的法益侵害更为严重。尽管如此，取得罪的法定刑仍然比毁弃罪重，这是因为，对于国民来说，取得罪是具有诱惑性的、容易实施的行为，需要严厉禁止。但是，在这种场合，不需要具有经济上得利的意思，只要具有符合财物的本来用途的利用意思就可以了。[45]甘添贵教授认为：“所谓不法所有，并非指非法取得所有权之意，而是指非法行使所有权之内容，亦即非法对于他人之动产或不动产而为使用、收益或处分。”“所谓意图不法之所有，乃指主观上有将他人之物移人自己或他人实力支配之下，而加以使用、收益或处分之意思。”“纵未排除权利人，将他人之物视为自己之所有物，而仅依动产或不动产之经济用法予以利用、收益或处分者，亦属不法所有。”[46]
　　3.排除意思和利用意思并合说
　　此说认为，非法占有目的是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物(排除意思)，并遵从财物的(经济)用途，进行利用或者处分的目的(利用意思)。例如，山口厚认为，要成立盗窃罪、诈骗罪等取得型财产罪，必须具有非法占有目的。非法占有目的包括排除意思与利用意思。[47]大谷实认为：“非法占有的意思，是指排除权利人而将他人的财物当作自己的所有物，并按其本来用途进行利用或者处分的意思。”“为证明具有非法占有的意图，像合法占有人一样支配的意思和利用处分的意思两者都得具有，缺一不可。[48]理由大致是，如果不要求非法占有目的，仅从行为本身区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，是相当困难的。这是因为，盗窃犯属于状态犯，应当根据排除被害人的占有，建立自己的占有之时来判断擅自短时间使用行为是否具有可罚性。要判断事后的客观利用程度(排除权利人的程度)是否具有可罚的违法性，只能根据占有夺取之时的利用意思，从主观上进行考察。“在进行具体判断时，不能仅以有无返还的意思、使用时间的长短作为标准，还必须考察该擅自使用行为给权利人所造成的损害以及损害的可能性。——至于那种出于给权利人造成进一步损失目的而实施的暂时使用行为，也应当认为具有非法占有目的。”[49]
　　我国多数学者主张同时具备排除意思与利用意思。例如，张明楷教授认为：“非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。非法占有目的由‘排除意思’与‘利用意思’构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面。”[50]周光权教授认为，非法占有目的，是指“永久而非暂时的排除他人的占有，将他人之物作为自己之物，并遵从财物的经济价值加以利用或者处分的意思”。[51]林山田教授认为，成立盗窃罪，需要具有“为自己或第三人违法取得之意图”。“所谓的取得，乃是行为人自己或使第三人僭居所有权人的地位，排除原所有权人或持有人对物的持有支配地位，而行使类似所有权人对于物的支配权。”[52]
　　本文主张排除意思和利用意思并合说。虽然我国《刑法》未就盗窃罪规定非法占有目的，但应当认为其要求具有此要件(不成文的构成要件要素)。非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己所有的所有物进行支配，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。非法占有目的包括排除意思和利用意思。
　　1.非法占有目的包括排除意思
　　排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，其主要机能是将不值得处罚的盗用行为排除在犯罪之外。理由是：(1)在区分不可罚的使用盗窃与可罚的使用盗窃时，之所以强调排除意思，是因为在使用盗窃的场合，都具有利用意思，仅仅凭借利用意思无法胜任区分二者的任务。不仅如此，利用意思的范围也越来越宽泛，几无边际可言，从而导致衡量标准的模糊化。(2)在排除意思和利用意思之间，以往通常强调行为人绝对排除权利人对财物的占有，但是，在使用盗窃特别是盗用汽车的场合，由于特别强调财物的使用价值，可以认为盗用行为严重妨碍了权利人对财物的占有和使用，即便行为人只是在某个时间段内排除了权利人对财物的控制，也认为具有排除意思。(3)利用意思说力图通过研究“客观的妨害利用程度”这一问题来限制盗窃罪的成立范围，这种做法并不妥当。正如山口厚所言一旦取得占有之后即构成盗窃罪的既遂，要在盗窃罪的成立与否这一阶段，考虑之后的利用妨害程度，这根本没有可能性；而且，认为只要利用妨害没有达到可罚性程度，盗窃罪就不能达到既遂，这种观点还会使得既遂时点极不明确。[53](4)尽管难以事先形式确定排除意思的含义，但并不意味着排除意思是无法界定的。一般认为，应当根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得以刑法谴责的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。[54]
　　2.非法占有目的也包括利用意思
　　利用意思是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思，主要机能是区分盗窃罪等取得罪与故意毁坏财物罪。主张“利用意思是可有可无”，或者主张“利用意思具有多义性，容易导致同案不同判”的观点，是不妥当的。理由是：(1)利用意思的本意是“遵从财物的经济价值加以利用的意思”，但是现在对利用意思进行宽泛的理解，可以说“除毁坏意思之外的意思都是利用意思”。但是，由此认为利用意思是可有可无的[55]，或者认为强调利用意思会导致主观归罪[56]，也是不妥当的。“利用意思”的内容之所以具有模糊性，主要是因为，随着经济和社会的发展，财物的使用价值呈现多元性。(2)有学者指斥“利用意思具有多义性，容易导致同案不同判”，这种观点也不妥当。在司法实践中，一方面，何谓“相同的”或“不同的”案件，涉及采用何种标准进行衡量的问题；另一方面，导致“同案不同判”的原因不胜枚举，并非一定是出于“利用意思具有多义性”，况且，即便是具有相似之处的案件，根据具体案情作出不同的判决，也不能一概认为存在错判。(3)刑法对于盗窃罪的处罚较重，对于故意毁坏财物罪的处罚较轻，需要从非法占有目的的角度进行论证。尽管盗窃罪与故意毁坏财物罪在侵害他人对于财物的占有方面具有相同之处，但是刑法之所以对盗窃罪的处罚更重，是因为基于利用意思夺取财物的责任要比基于毁坏、隐藏财物的意思而夺取财物的责任更重。[57]或者说，相对于故意毁坏财物罪等毁弃罪来说，盗窃罪等取得罪是具有诱惑性的、容易实施的行为，需要严厉禁止。[58]在排除意思说无法从客观上区分盗窃罪等取得罪与故意毁坏财物罪等毁弃罪时，难以考虑主观要件作为区分标准。(4)排除意思说在区分盗窃与使用盗窃问题上只采用排除意思这种标准，尽管判断标准是相对明确的，但是容易导致判断标准的绝对化。要知道，所谓一时使用、暂时使用，与长期使用、永远使用相比，在时间上都是相对的而不是绝对的。刑法上任何疑难问题的解决，既要坚持问题思考，也要坚持体系思考。尽管排除意思能够作为区分盗窃与使用盗窃问题的标准，却无法同时完成区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的任务。
　　(二)"排除意思"要否限于永久性排除占有的意思？
　　关于“排除意思”是否要求具有永久性占有的意思，理论上存在着肯定说与否定说的对立。
　　肯定说认为，“排除意思”是指永久性的占有的意思。例如，黎宏教授认为，只能从“永远占有他人财物的意思”的角度进行理解，没有必要赋予其“排除权利人，将他人的物作为自己所有的物，按照其经济用途进行利用或者处分的意思”之类的内容。[59]肖怡教授认为，非法占有目的是指“意图永久排斥他人对财物的事实上的占有状态，并同时建立一种新的事实上的占有关系的一种主观心态”。[60]
　　否定说认为，不要求具有永久性的占有的意思，即便是暂时的占有的意思也能够成立盗窃罪等取得型财产犯罪。此说是日本刑法理论和判例的通说。例如，大谷实认为：“为证明具有非法占有的意图，像合法占有人一样支配的意思和利用处分的意思两者都得具有，缺一不可，但不要求具有永远占有该物的经济利益的意图。”[61]山口厚认为，即便行为人具有暂时使用的意思或者事后返还的意思，也有可能认为具有排除意思，成立盗窃罪。“第一，即便只具有暂时性使用的意思，但若并无事后返还的意思，而是出于使用之后毁弃、丢弃的意思，在此情形下，由于具有持续性的侵害财物的利用可能性的意思，因而可以肯定具有排除意思，成立盗窃罪。第二，即便存在事后返还的意思，但若是出于侵犯相当程度的利用可能性的意思，则存在达到可罚性程度的法益侵害的危险，能肯定具有排除意思，成立盗窃罪。至于可罚性的判断标准，有必要综合考量下述因素：占有人利用财物的可能性或者必要性的程度、行为人所预定的使用或者妨害利用的时间长短、财物本身的价值，等等。第三，即便存在事后返还的意思，对利用可能性的侵害程度也很轻微，但若伴有消耗体现于物之上的价值的利用意思的，由于存在对构成所有权之内容的利益的重大侵害，因而能肯定具有排除意思，成立盗窃罪。”[62]
　　本文认为，非法占有目的中的“排除意思”不要求具有永久性的占有的意思。理由是：(1)在司法实践中，虽然大多数财产犯罪的行为人具有“永久性的排除意思”，但是，“非法占有目的”不以“永久性的排除意思”为必要。(2)就行为人消耗财物中的价值而言，尽管可以认为具有“永久性剥夺他人财物的价值”的意思。但是，在通常情况下，之所以认定成立财产犯罪，主要是因为行为人取得了财物本身。即便暂时使用他人财物的行为，也可能严重妨害了他人对于财物的利用，造成了值得科处刑罚的法益侵害。所以，不能一概要求行为人具有永久性的排除意思。[63](3)使用盗窃对占有、所有的侵害是否轻微，并不是仅仅取决于行为对他人财产剥夺时间的长短。对于诸如盗用汽车等价值较大，而且极为重视使用权的财物，即便短时间的擅自使用，也对被害人的利用可能性造成了妨害，应该认为也能成立盗窃罪。(4)如前所述，尽管英美刑法规定成立盗窃罪以具有“永久性剥夺他人财产的意图”为要件，但是刑法同时规定了大量的例外情形，这显示出，尽管成立盗窃罪仍然需要排除意思，但是该要件的要求已经较为缓和。
　　(三)"利用意思"要否限于遵从财物的经济用途加以利用的意思？
　　“利用意思”要否局限于遵从财物的经济用途加以利用的意思？对此，日本的判例最初认为，利用意思是指“按照经济用途或者本来用途进行使用、处分的意思”[64]；但在难以称之为经济用途的场合，也可以是“按照本来的用途进行使用、处分的意思”[65]；其后，判例进一步认为，还可以是“享受由财物所产生的某种效用的意思”。[66]
　　日本刑法理论也基本上支持判例不断扩大解释的立场。例如，西田典之指出：“财物的利用意思，应该理解为，只要有享受该财物本身所具有的利益与效用之意即可，而没有必要一定是遵循该财物的经济性用途或者其本来用途。”[67]前田雅英认为，如果行为人具有直接获得利益、享受利益的意思，即便利用财物的例外用途，也应当认定具有利用意思；典型的取得财物的效用时，即便没有获取利益的意思，也具有利用意思。[68]由于利用意思的逐渐扩大与缓和，导致盗窃罪等取得罪与毁弃罪的界限渐趋模糊。
　　我国多数学者主张遵从财物的经济用途加以利用。例如，周光权教授认为遵从财物的经济价值对财物加以利用或者处分的意思，是指行为人有意享受该财物本身所具有的利益与效用。改变财物用途，但仍然对该财物的经济用途加以享用的，仍然认为有非法占有目的。”[69]不过，张明楷教授认为，利用意思既不应限于遵从财物的经济用途，也不应限于遵从财物的本来用途。凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思取得他人财物的，原则上都可以评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。“一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，或者说，凡是具有享用财物可能产生的某种效用、利益的意思的，都可能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。”[70]
　　本文认为，财物的使用价值具有多元性，而且利用意思成为发生盗窃罪等取得罪的重要诱因，提高了运用刑罚手段预防犯罪的必要性，也使得取得罪的行为人更具有可谴责性。因此，遵从财物的经济用途或者本来用途的，当然具有利用意思，由此扩大到财物的其他可能的用途的，也应当认为具有利用意思。
　　综上，在使用盗窃的场合，同时具有排除意思与利用意思，可以认为具有非法占有目的。其中，“排除意思不限于永久性剥夺公私财产的意思，而是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思；利用意思不限于遵从财物本来的经济用途进行利用的意思，而是遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。”[71]
　　五、盗用汽车是否为盗窃财产性利益？
　　在我国，有学者主张使用盗窃是“对财产本身的利用价值或者是利用财物本身所产生的财产性利益的盗窃”，盗用汽车属于盗窃财产性利益。[72]这里涉及的问题是，第一，财产性利益是否属于财产罪特别是盗窃罪的对象？第二，如果认为财产性利益属于盗窃罪的对象，能否将盗用汽车评价为盗窃财产性利益？
　　(一)财产性利益是否为盗窃罪的对象？
　　关于财产犯罪的对象，主要有三种立法例：一是区分财物与财产性利益；二是将财物与财产性利益规定在同一个刑法条文之中；三是财产罪的对象既包括财物，也包括财产性利益。[73]
　　《日本刑法典》采用的是第一种立法例。《日本刑法典》第246条等条文区分财物与财产性利益。一方面，财物不包括财产性利益；另一方面，如果刑法没有明确规定针对财产性利益的“二项犯罪”，则侵犯财产性利益的行为就不能成立犯罪。例如，《日本刑法典》第235条规定的盗窃罪的对象仅限于财物，所以，盗窃财产性利益的行为不成立犯罪。但是，随着科学技术的发展、经济高度发达，财物价值的利用受重视，扩大使用盗窃可罚性的动向被抬高。[74]目前刑法理论倾向于将财产性利益纳入盗窃罪的调整范围。例如，大谷实指出：“对于极为重视使用权的财物，即便出于短时间的擅自使用的意思，也能成立盗窃罪。在出于长时间地擅自使用他人汽车兜风的意思的场合，在考虑了汽油的消耗、轮胎的磨损等之后，可以认定为盗窃罪。”[75]也就是说，类似于汽车这种现代社会工作、生活不可或缺的交通工具，其使用价值值得刑法保护；不过，大谷实将因为汽油的消耗、轮胎的磨损等带来的价值的降低作为计算财产性利益的标准。
　　我国《刑法》关于财产犯罪的对象的规定与上述立法例有所不同。尽管刑法未明文规定财产性利益是财产犯罪的对象，但是，多数学者认为，财产犯罪诸如诈骗罪、抢劫罪的对象不仅限于财物，也包括财产性利益在内。乘坐交通工具后，使用欺骗手段使提供交通运输的人免除交通费用的，属于骗取了财产性利益，可以诈骗罪论处[76]；行为人乘坐出租车后使用暴力迫使司机放弃出租车费的，成立抢劫罪。[77]这种观点也得到了司法实践的认可。