一、问题的提出 
　　（一）源起：现有网络外挂相关刑事案件之梳理
　　“外挂”，英文为plug—in，原指一种能增强功能的软件。这里所指的是网络游戏中能为游戏用户带来不同于正常用户的游戏效果的作弊软件。在英文中又称“hack tools”“cheating program”。“外挂”是通过修改服务器端程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的方法作弊，以增强游戏的效果。{1}
　　有学者根据外挂所具有的功能和运行模式将其分为辅助性外挂与恶性作弊类外挂。辅助性外挂的主要功能是将游戏中大量重复的动作利用模拟鼠标、键盘技术自动完成，如“按键精灵”，可以代替玩家由程序自动点击鼠标。为此，需要对游戏反编译，发现和分析游戏场景中攻击对象的位置和分布情况等。此技术不用理解数据结构，只是将玩家手工操作的动作运用计算机程序自动完成，不修改通讯数据包，不会超出客户端对玩家的限制。恶性作弊类外挂的主要功能是利用封包技术对游戏服务器产生欺骗性数据包，如传奇系列外挂中的免蜡功能，能够实现在游戏没有点蜡的情况下，让玩家看清周围的事物。具体实现方法是，外挂将客户端发送给服务器端的数据包拦截后，根据需要修改数据包的内容，生成符合通讯格式的新数据包，或自动产生新数据包，再将这些数据发送到服务器端，使服务器认可。{2}
　　在编写完成后，网络外挂程序通常会被上传到网络上然后由玩家付费下载，玩家通过运行外挂可以简化一些重复劳动，或在游戏中具备某些游戏软件本身没有设置的功能，从而使得玩家能够在游戏中出奇制胜，有的外挂软件程序甚至具有“离线练级”的功能。使用外挂的最大益处在于能用最少的时间和金钱完成游戏升级。
　　作为一种游戏作弊软件，外挂自然因其有损于游戏的公平性而受到批评，但对于外挂程序的不满主要来自于网络游戏运营商，由于网络游戏运营商的主要利润来源于玩家的在线时长，而外挂的使用则能帮助玩家缩短完成升级的时间，因而必然导致网络游戏运营商利润收入的减少，使运营商的利益受损。当前司法实践中出现了大量与网络游戏外挂程序相关的案件，其中包括部分刑事案件。尽管实践中已经有动用刑罚手段规制此类行为的案件，但是与网络外挂相关的一些刑法问题并没有得到充分的讨论。
　　1.2004年传奇3G外挂案{3}
　　《恶魔的幻影》（又名传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，被告人谈文明未经授或许可，组织他人破译《恶魔的幻影》，并在游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈文明等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇人名为“王亿梅”的账户。被告人刘红利负责外挂软件销售，被告人沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，在北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文明、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传并陆续研发“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月，谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件获取人民币281万余元。北京市海淀区人民检察院以谈文明等人犯侵犯著作权罪提起公诉。
　　2.2005年QQ幻想外挂案{4}
　　2005年4月，被告人韩某未经腾讯公司的许可，针对《QQ幻想》的网络游戏软件，采用反编译的方法，破解了该软件加解密模块的算法，编写出《QQ幻想助理》“外挂”软件。同年5月，在明知张某要将《QQ幻想助理》外挂软件用于公开发布收费的情况下，韩某仍将该软件的源代码提供给被告人张某。期间，被告人张某购置了4台服务器，托管在中国铁通集团天津分公司，并先后找到被告人刘某、齐某、何某，共同对《QQ幻想助理》“外挂”进行经营。被告人刘某负责“外挂”用户的登录验证系统制作和销售数据统计，被告人齐某则负责“外挂”软件的修改完善和后续版本更新及技术支持，而何某就负责“外挂”软件的销售。2005年11月，《QQ幻想助理》“外挂”软件在犯罪嫌疑人张某私设的“失地工作室”网站正式公布并收费，被告人张某以每张包月电子充值卡人民币7.5元的价格交由被告人何某代理销售，被告人何某以每张包月电子充值卡人民币10元的价格批发销售给其他游戏卡销售商。至案发，何某共计销售电子充值卡3.1万张，非法经营数额达30余万元，从中获利5.8万元。其余20多万元，张某按比例分给韩某5000元，刘某1万余元，齐某7万余元，支付了4台服务器主机的托管费后归其所得。经鉴定，《QQ幻想》软件与《QQ幻想助理》“外挂”软件分别对应的四个加密、解密模块的指令程序相同程度在96%以上，构成同一性。
　　3.2011年南京网游代练案{5}
　　2006年以来，董杰、陈珠夫妇在玩网络游戏过程中了解到，利用非法“外挂”程序可以为游戏玩家“代练升级”并从中获利，遂通过互联网向网名为“拉哥”的卖家购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序，并与其协商合作，由“拉哥”提供“外挂”程序，由两被告负责代练及收费。
　　2007年3月以来，两被告陆续购置了90多台电脑，申请了电信宽带，并冒用“蔡红”等身份办理了银行卡、客服电话，先后雇佣了12名员工，在其位于南京市江宁区的家中以“土人部落工作室”名义，不断在上海盛大网络发展有限公司经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元/周、300元/月等价格帮助游戏玩家使用“冰点传奇”的“外挂”程序代练升级。
　　两被告将雇来的员工分成客服组和代练组日夜经营代练，并适时与“拉哥”联系进行版本升级，以对抗盛大公司游戏保护措施。至案发时止，“代练公司”已先后替1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至年12月，两被告收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金，仅通过户名为“张五强”的银行账户向“拉哥”汇去的费用就达130多万元，两人共从中获利近20万元。
　　（二）分析与提炼：网络外挂涉及的刑法问题
　　上述三个案例中，受到刑事制裁的行为分为两种：
　　其一是制作运营外挂的行为，前两个案例均属于此类行为，其行为大致可以分为制作和运营两个阶段。
　　第一阶段，通过技术手段对游戏软件进行反编译，并在破解游戏源代码的基础上制作相应的外挂程序，此为外挂的制作行为。如2004年传奇3G 外挂案中，被告人谈文明“未经授权或许可，组织他人破译《恶魔的幻影》，并在游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出‘007传奇3外挂’计算机软件”的行为；以及2005年QQ幻想外挂案中，被告人韩某“未经腾讯公司的许可，针对《QQ幻想》的网络游戏软件，采用反编译的方法，破解了该软件加解密模块的算法，编写出《QQ幻想助理》‘外挂’软件”的行为。在第二阶段，行为人将外挂上载至网络服务器以供玩家下载，从中获取收益，此为外挂的运营行为。如谈文明等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡等。
　　从上述两起案件的起诉审判过程来看，对于制作、运营网络外挂程序的行为如何定性，在司法实务部门内部仍然存在一定的分歧。
　　在谈文明案中，海淀区人民检察院以侵犯著作权罪对三名被告人提起公诉，但海淀区人民法院和北京市第二中级人民法院均以非法经营罪对该案定罪量刑。
　　北京市海淀区人民法院认为：谈文明、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序；情节特别严重，根据刑法第二百二十五条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条之规定，其行为均已构成非法经营罪；北京市海淀区人民检察院指控谈文明等人犯侵犯著作权罪不当，予以纠正。依据刑法第二百二十五条以非法经营罪分别判处谈文明有期徒刑二年零六个月，罚金人民币5万元；判处刘红利有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币3万元；判处沈文忠有期徒刑一年零六个月，罚金人民币3万元。
　　北京市第一中级人民法院经审理认为：原判定性准确，但应当适用《解释》第十一条而不是第十五条，认定三名被告人犯罪情节特别严重，应当在五年以上量刑。鉴于刘红利、沈文忠在共同犯罪中系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见予以采纳。故判决撤销一审判决，以非法经营罪改判谈文明有期徒刑六年，罚金人民币50万元；改判刘红利有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币10万元；改判沈文忠有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币10万元。
　　同样在QQ幻想外挂案中，检察机关也同样认为张某等五人以营利为目的，未经著作权人许可，破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施编写“外挂”软件进行销售，非法经营数额达30万余元，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。其中张某是本案主犯，其余四人是从犯，因而以侵犯著作权罪提起公诉的。但深圳市南山区法院在一审判决中则认为：被告人违反国家规定，通过出版并发行非法互联网出版物《QQ幻想助理》进行牟利，严重扰乱了市场秩序，情节严重，已经构成非法经营罪。故判处主犯张某有期徒刑1年6个月，并处罚金16万元，判处其余四名被告有期徒刑1年1个月，以及罚金不等。{6}
　　可见在上述两起制作运营网络外挂行为的案件中，检察机关倾向于适用侵犯著作权罪，而法院最后则均以非法经营罪判决。而且在法院内部对于应当适用《解释》第十一条还是十五条仍然存在一定的分歧，如在传奇3G外挂案中，海淀区人民法院是依据《解释》第十五条作出判决的，而北京市第一中级人民法院二审则认为应当适用《解释》的第十一条。
　　检察机关与审判机关对于制作运营外挂程序行为如何定性所存在的分歧，主要存在于行为的第一阶段，即制作外挂程序的阶段。在制作外挂程序阶段，如前所述，行为人需要先对网络游戏软件进行反编译，获取软件的源代码，然后在此基础上制作相应的外挂程序软件，因此定性上的分歧实质是在刑法上如何评价通过反编译进而制作外挂程序软件的行为。
　　其二是使用外挂的行为，行为人并不了解外挂程序的程序构造和原理，而仅仅只是下载了上传到网络上的外挂程序或通过交互传播方式获取了外挂程序，并在游戏中加以使用，如第三个案件中，被告人董杰、陈珠通过互联网向网名为“拉哥”的卖家购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序，并与其协商合作，由“拉哥”提供“外挂”程序，由两被告负责代练及收费。在本案中，江宁区人民法院与南京中院在一审判决和二审判决中均以非法经营罪定罪处罚，南京中院认为：董杰、陈珠夫妇违反法律规定，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪，且情节特别严重。{7}
　　根据《解释》第十一条和第十五条的规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”可以构成非法经营罪定罪处罚的行为应当是“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”或者“出版、印刷、复制、发行非法出版物”的行为，而使用外挂为他人进行代练从而牟利的行为是否能够被解释为“出版、印刷、复制、发行”此四种行为方式之一则存在疑问。
　　从对网络外挂相关的刑事案件的处理结果来看，无论是制作、运营外挂的行为，还是使用外挂牟利的行为实务部门都倾向于将其作入罪处理，而且非法经营罪通常成为首选的适用罪名。
　　二、制作、运营外挂行为的刑法评价
　　（一）非法经营罪与侵犯著作权罪
　　在前文所列案件中，检方与法院在对制作、运营外挂行为定性上的分歧主要是该行为应当构成非法经营罪还是侵犯著作权罪。
　　法院以非法经营罪判决的依据是1998年《解释》中的第十一条与第十五条的规定。
　　第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
　　第十五条非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
　　而刑法第二百一十七条侵犯著作权的实行行为则包括“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”、“出版他人享有专有出版权的图书的”、“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的”、“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”四种行为。从刑法第二百一十七条的规定与《解释》规定的内容来看，侵犯著作权罪所规定的四种行为方式都可以被“非法从事出版物的出版、复制、印刷、发行业务”这一行为所包含，因此侵犯著作权罪与非法经营罪之间存在特别法与普通法的关系，根据法条竞合的一般原理，应当优先适用特别法也就是侵犯著作权罪的规定，只有在其行为不能为侵犯著作权所规定的四种行为方式所涵盖时，才能够适用非法经营罪定罪处罚，因此问题的关键就在于，如何认定行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件行为。
　　由于《解释》的规定，导致实践中法院往往直接以非法经营罪定罪处罚，而忽略了对行为性质的重新检讨。有学者指出：目前司法实践中，对于非法制售外挂行为，即使检察机关以侵犯著作权罪起诉的，最后也往往以非法经营罪定罪判决。这其中就包括发生在北京的中国外挂第一案——谈文明案以及发生在深圳的QQ幻想案。在外挂的定性存在激烈争议的情况下，似乎以非法经营罪来处理外挂行为已经成为各地法院的通行之举。不过，对于很多外挂案件，公安、检察机关实际上也是按照非法经营罪侦查、起诉的。{8}
　　作为现行刑法破坏社会主义市场经济秩序罪的一个兜底罪名，非法经营罪的适用范围应当受到适当的控制，只有在行为不构成其他罪名时才能够考虑适用非法经营罪。具体到非法出版物的经营行为中，只有这种行为不能构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪时，才能够适用非法经营罪。
　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月10日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》也明确了侵犯著作权罪与非法经营罪之间的竞合关系，根据该解释第十二条的规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”
　　（二）侵犯著作权罪与著作权侵权行为之脱节
　　从知识产权法的角度而言，制作运营网络外挂的行为实际上是对网络游戏软件著作权的一种侵权行为。根据《计算机软件保护条例》第八条的规定，“软件著作权人享有下列各项权利：（一）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；（六）出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；（七）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；（八）翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；（九）应当由软件著作权人享有的其他权利。软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。”
　　但问题在于，根据刑法第二百一十七条第（一）项的规定，构成侵犯著作权罪的是“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”，即刑法侵犯著作权罪所规制的仅是侵犯作品的复制发行权的行为，而没有包括所有的著作权侵权行为，因此其他著作权侵权行为并未被纳入刑法的侵犯著作权罪的入罪范围内。在侵犯著作权罪无法适用于其他严重的著作权侵权行为的情况下，仍然有非法经营罪适用的余地。因此具体到制作运营外挂程序行为的定性问题，即对该行为应以侵犯著作权罪还是非法经营罪定罪处罚的问题上，判断的关键就在于制作运营外挂程序的行为是否属于侵犯网络游戏软件的复制发行权的行为。
　　（三）刑法意义上的“复制”、“发行”
　　判断制作网络外挂程序的行为是否属于侵犯游戏软件著作权的复制发行权的行为，首先需要对“复制”“发行”作为法律术语的含义加以明确。
　　在著作权法中，“复制”、“发行”有其特定的含义。根据著作权法的规定，著作权人享有17项财产性权利，这些权利可以被划分为四个类别：复制权、发行权（广义）、向公众传播权和演绎权（广义）。财产性权利的意义在于使著作权人能够控制他人利用作品的特定行为，不同的财产性权利所控制的是不同的对作品加以利用的行为，从而确保著作权人能够从他人对作品的利用中获得报酬，“复制权控制的是在物质载体上制作作品有形复制件的行为。广义发行权控制的是以转移作品物质所有权或占有的方式向公众提供作品原件和复制件的行为，其中只控制以转移作品复制载体所有权方式向公众提供作品原件或复制件的权利被称为狭义发行权，控制以有偿临时转移作品物质载体占有方式向公众提供作品原件或复制件的权利被称为出租权。向公众传播权控制的是以不转移作品物质载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或使用作品内容的行为。演绎权控制的则是根据原作品的基本表达创作出新作品并加以后续利用的行为。”{9}因此，在著作权法上，“复制”、“发行”尤其是“发行”的含义较之其日常语义要狭窄的多。以复制行为为例，日常所理解的复制包括了广泛的“再现作品”的行为，但对于著作权法而言，并非一切事实上的再现作品行为都可以被视为著作权法上的复制，只有具备特定条件的再现才是法律意义上的复制，受到复制权的调整。“要构成著作权法上的‘复制行为’就必须在有形物质载体之上‘固定’作品，形成作品的复制件。”这意味着，所谓复制是物质载体的“复制”，与之不同，电子计算机中所使用的、在日常语言中广为接受的“复制”则仅仅只是信息的复制，信息的物质载体本身并没有发生变化，与传统媒介的复制在性质上有所不同，这也给法律调整带来了困难，对此国外一些国家通过在立法上重新定义“复制”行为而将一部分“信息”的复制纳入到复制权的范围内，在一定程度上解决了传统著作权法的复制权在面对电子计算机这种新型的复制手段上的问题，但仍然在“发行权”上遇到了问题。
　　在各国著作权法中，发行被普遍界定为公众提供作品原件或复制件的行为，也即是说发行针对的并不是“作品”本身，而是作品的“原件或复制件”。因此仅仅向公众提供了作品本身，而不涉及作品物质载体的行为并非发行。只有向公众提供作品物质载体才构成发行行为，这也是发行行为区别于表演、广播、展览等向公众传播行为的关键行为。
　　在网络出现之前，能够使公众获得作品原件或复制件的行为只能是在市场中出售、出租或出借作品的原件或复制件。在此基础上，有的国家还将出租行为从发行行为中区分出来，即将转移作品物质载体所有权的行为界定为发行，而将有偿临时转移作品物质载体占有的行为定义为出租。
　　根据上述定义，只有将已经存入了作品信息的磁盘、硬盘、光盘的占有或所有权加以转移的行为，如出租光盘的买卖、出租等，可以视为发行行为，但在网络环境中作品的传播通常并不通过此种方式进行的，而是将作品的数字信息上载到特定的服务器以供他人下载，或者通过交互传播的方式在不同的用户之间传播，也即是说在网络空间中传播的并非作品的原件或复制件，而是作品的数字信息本身，这种传播方式能否被归入“发行”的概念下在著作权法上是存在问题的。与复制行为一样，传统著作权法所界定的发行行为具有特定的含义，仅指“通过转移作品物质载体占有或所有权的方式向公众提供作品原件或复制件的行为。”网络改变了作品的传播方式，公众并不需要通过作品复制件这一物质载体的转移而获得作品内容，而是直接在自己的计算机中生成新的复制件，这与传统上所理解的“复制件的转移”意义下的发行行为就存在一定的距离。但在日常用语中，“发行”一词通常会被用于指代作品传播的所有行为，无论是实物销售还是网络传播都可以被称为“发行”。
　　在我国，日常口语中的“发行”与著作权法意义上的“发行”在含义上是存在重大区别的。这不仅体现在日常口语中“发行”仅指出版社的“第一次发行”或“总发行”，还体现在日常口语中的“发行”对行为方式是没有限定的。实物销售或网络传播都可以被称为“发行”。目前一些权利人和经营者正在尝试通过网络向公众提供正版作品的再现欣赏或下载服务，出版界和公众开始将其称作“网络发行”。新闻出版总署、信息产业部共同颁布的《互联网出版管理暂行规定》将“互联网出版”界定为“互联网信息网络服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或下载的在线传播行为。”由于著作权法第五十七条将该法中的出版定义为作品的复制、发行，《互联网出版管理暂行规定》对“互联网出版”的定义很容易让人误认为“登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或下载的在线传播行为”就是著作权法意义上的“发行”。{10}
　　著作权法上将“发行”的概念限于对作品有形载体的传播而不包括所有传播作品的方式，首先是由于在著作权法上分别规定了著作权人的发行权和信息网络传播权，二者是著作权人所享有的两种相互独立的权利，因此，二者所控制的行为应当是两种不同的行为，“发行行为”不能成为“通过网络传播信息行为”的上位概念。我国知识产权法学者指出，“从立法和法律解释的常识和逻辑出发不同的专有权利应当控制不同的行为。著作权法既然同时规定了发行权和信息网络传播权，那么发行和通过信息网络传播也必然是有所区别的。如果认为通过信息网络传播是发行的一种方式，则发行权就足以控制这种行为。旨在控制‘通过信息网络传播作品’的‘信息网络传播权’就完全没有必要存在了。”{11}
　　这一观点也得到了著作权法相关司法实践的证实，实务部门在著作权纠纷案件中也基于著作权法对发行权和信息网络传播权的区分而将发行行为与通过网络传播信息的行为加以区分，如源泉诉百度案中，上海市第一中级人民法院在判决中对发行权和信息网络传播权做出了清楚的区分：依据我国著作权法第十条第一款的规定，发行权是指以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利，而信息网络传播却是指以有限或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。就法律规范的逻辑关系而言，法律既然以列举的方式规定著作权人的各项权利，即意味着这些权利相互具有独立性，其间不应存在重合或交叉地带。而就法律规范的文义而言，发行权显然是指权利人转移作品载体所有权或占有的权利，而信息网络传播权则强调了权利人允许公众通过交互的方式获得作品的权利。对于权利人而言，两者保护的侧重点和范围并不相同。因此信息网络传播权应当是著作权人或邻接权人所享有的独立于发行权的权利。{12}
　　此外用发行权去规制网络传播行为也将会遇到无法回避的问题，如作品何时被发行的问题，因为，根据信息网络传播权的特征，侵权人只要使作品处于能为不特定多数人所获得的状态就构成对信息网络传播权的侵犯，而如果根据发行权，则至少需要发生实际的信息传输才构成侵权，问题的根源在于知识产权法中所区分发行权与信息网络传播权，其所对应的侵权行为的要件不同，“发行权本质上是在转移作品有形载体的占有或所有权，而网络传播本质上是对构成作品的信息的传送，并不涉及对有形载体或所有权的转移。”主要针对传统媒介加以保护的发行权并没有考虑到网络传播的特殊性，因而无法对网络环境下的作品予以周全的保护，从而也就有了信息网络传播权的产生。
　　发行权仅针对作品的有形物质载体而非作品本身这一点也为著作权法上的“发行权一次用尽原则”所验证。“发行权一次用尽原则”，又称为“首次销售原则”，虽然著作权人享有将作品原件或复制件投放市场的发行权，但原件或合法制作的作品复制件经著作权人许可或以其他合法方式首次向公众销售或以其他方式转移其所有权后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转了，合法获得该作品原件或复制件所有权的人有权不经著作权人同意将其转售、出租或以其他方式进行处分。也即是说，著作权人控制作品特定原件或复制件流转的排他性权利在该特定原件或复制件首次被合法销售后即穷竭或用尽了。这一原则的法理基础在于著作权人所享有的发行权，与取得作品有形物质载体的所有权人的所有权之间的冲突，在发行权和所有权发生冲突时，为保障所有权人能够对其所有的财物的利用不受到发行权的妨碍，而在其上排除了发行权的效力。因此，知识产权法意义下的发行行为，必须以存在一定的物质媒介作为载体，从而区分与并不依赖于物质载体而在网络环境中进行的“信息”传播行为。
　　但上述知识产权法学者所理解的“复制发行”的含义与最高人民法院对侵犯著作权罪中的“复制发行”的解释却存在矛盾。在最高人民法院、最高人民检察院2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第十一条第三款明确将“通过信息网络传播他人作品的行为”视为“复制发行”行为：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百，一十七条规定的‘复制发行’。”
　　此条司法解释的规定受到了来自知识产权法学者的批评，他们认为将不同于复制发行行为的通过信息网络传播作品的行为视为复制发行行为有违罪刑法定原则，而且在实践中也不具有操作性，因为侵犯著作权的数额要素是根据复制件的数量来计算的，而如果将通过信息网络传播他人作品的行为视为复制发行行为，在复制件数量计算上将存在操作上的困难，因为与传统的复制发行不同，在计算机网络环境下的传播数量无法根据复制件的数量加以计算，如盗版的光盘、书籍都可以计算其复本的数量，但如前所述网络环境下转移的是信息本身而非复制件，复制件的计算方法行不通，而如果根据网络的点击率加以计算则又有各种计算上的问题，网络的点击数往往存在一定的虚增的空间，并不能直接对应于实际传播的数量，点击率的计算问题在司法实践中也出现过，如在罗刚等传播淫秽物品牟利案中法院便是以点击率作为定罪量刑的标准，但法院同样承认实践中点击数确有很多不正常的、虚置的情况，这给点击率的准确计算带来了极大的难度。
　　但2004年司法解释的规定在2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院以及公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中得到了坚持，这一最新的司法文件中仍然规定：“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”
　　“两高”的司法解释也得到了一些刑法学者的支持：笔者认为，“私服”、“外挂”行为在本质上是对他人合法出版的互联网作品所享有的著作权的侵害，因而这种行为可以视为“复制发行”行为，违法所得数额较大或有其他严重情节的，可以按照侵犯著作权定罪处罚。只是这种复制在许多情况下是通过修改作品数据或程序完成的，与通常所说的复制有所不同，但这不应该影响对行为的定性。{13}
　　当然上述学者的论证很难具有说服力，因为“私服、外挂行为本质上是对他人合法出版的互联网作品所享有的著作权的侵害”因而“这种行为可以视为‘复制发行’行为”，这一论证思路无视了刑法规定的侵犯著作权罪与著作权侵权行为之间的脱节，根据刑法的规定，并非所有侵犯著作权的行为都能被纳入刑法的规制范围，而只有侵犯著作权的复制发行权的行为能够构成侵犯著作权罪。因此这种回溯到行为的社会危害性进而将能否视为“复制发行”行为的“制作、运营外挂私服”的行为通通纳入刑法规制范围内，实际上只是在借着“社会危害性”这一实质概念进行类推，而没有对“发行”一词的含义进行细致的分析。尽管上述论证存在一定的问题，但也从侧面反映出知识产权法学者与刑法学者对于“发行”概念有着不同的理解。
　　在刑法上是否必须坚持一个与著作权法意义上的“发行”概念完全一致的“发行”概念仍然是需要探讨的问题。刑法分则中虽然有很多来自其他部门法的概念，但在解释时，这些概念往往都需要诉诸刑法自身的制度功能而作出不同于其原本含义的解释，如刑法上的占有概念，显然在许多方面都不同于民法上的占有。同理，“发行”一词虽然来源于著作权法，但在刑法上对“发行”的解释并没有必要完全与著作权法意义上的“发行”概念相一致，而必须根据刑法教义学自身的结构以及功能加以解释。
　　著作权法需要区分发行权与信息网络传播权以分别控制发行行为和通过网络传播信息的行为，从而能够对不同主体的利益更好地加以平衡，如发行权一次用尽原则是用以平衡著作权人与有形载体所有权人的之间的利益关系而产生的，而信息网络传播权则不受此限。相反，刑法所关注的是行为人所实施的行为的法益侵害，以及如何对此种法益侵害行为加以评价。发行软件作品原件或复制件的行为与通过信息网络传播软件信息的行为其在法益侵害的效果上是一样的，而且在日常语义中人们也往往将通过网络传播信息的行为称为发行，因此将此种行为解释为发行也并没有超出该词“语义的最大射程范围”。在现行刑法仅处罚侵犯复制发行权的著作权侵权行为的情况下，如果通过信息网络传播软件的行为无法被视为发行行为，则通过信息网络传播软件的侵权行为都无法纳入刑法的规制范围内，因此实务部门将“发行”一词扩大解释以包括通过信息网络传播软件的行为也有其刑事政策上的合理性。
　　（四）制作经营外挂程序的行为是否属于“复制发行行为”
　　由上所述，由于刑法侵犯著作权罪的构成要件行为仅限于侵犯作品复制发行权的行为而没有涵盖所有的著作权侵权行为，因此判断制作、运营外挂程序的行为是否构成侵犯著作权罪的关键就在于判断制作、运营外挂程序的行为是否属于对网络游戏软件的“复制发行”行为。
　　制作、运营外挂程序的行为属于软件著作权侵权行为，这一点并不存在争议，但其所侵犯的具体是著作权项下哪项权利则存在疑问。支持制作、运营外挂的行为属于侵犯复制发行权的观点认为，如果有证据表明外挂程序中存在与被侵权的游戏软件相同的核心程序，则此种制作外挂的行为属于复制他人享有著作权的计算机软件的行为，因而该行为侵犯了软件著作权人的复制发行权。
　　既然经鉴定，吴某等人研发生成的三种外挂程序均存在与被侵权网络相同的核心程序，是部分复制被侵权网络游戏客户终端程序后又加入其它程序生成。因此吴某等人从事了部分复制他人享有著作权的计算机软件的行为。根据著作权法、计算机保护条例的相关规定，未经著作权人许可，复制或部分复制著作权人的软件的，依法承担侵犯著作权的法律责任。基于这种侵权行为制作的计算机程序的复制件，系著作权法意义上的“侵权复制品”{14}。反对观点则认为，必须有证据表明制作外挂程序的行为抄袭了游戏源代码中“自成体系”的部分才能认定为复制他人软件的行为。而外挂程序的制作行为仅仅抄袭了游戏软件源代码的部分内容，但外挂程序本身必须依附于原游戏软件的运行才能发挥作用，尚不能成为一个自成体系的游戏系统，因此不宜认定为“复制他人作品”的行为。
　　游戏外挂究竟应定侵犯著作权罪还是非法经营罪的关键在于对于“复制发行行为”的理解。吴某的行为虽然是一种侵犯著作权的行为，但是否构成侵犯著作权罪，关键还要看是否有证据支持吴某“研发”网络游戏“传奇3G”的游戏外挂时，是否复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分。只有复制了游戏程序源代码中能够自成体系的部分，才构成了侵犯著作权罪。{15}
　　反对观点还认为，外挂程序并非对游戏软件的复制，而主要是对游戏软件的作品修改权侵犯，以及破坏了游戏软件开发商为游戏所设置的“技术保护措施”，虽然属于著作权侵权行为，但由于刑法上只处罚侵犯作品的复制发行权的行为，而不处罚其他著作权侵权行为，因此根据罪刑法定原则不宜认定为侵犯著作权罪，而宜根据《解释》第十一条与第十五条定罪处罚。
　　外挂对著作权的侵犯主要表现在破坏网络游戏的“技术保护措施”和侵犯网络游戏的“作品修改权”上，对作品的“复制发行权”的侵犯程度并不明显。应该说，外挂是一种新开发的计算机程序，与游戏软件差别巨大。它为玩家提供一些游戏不具备的功能。在制作和运行外挂过程中，有可能调用到客户端内存函数或复制内存地址、服务器地址数据等。但数据并不等于程序，这种复制仅仅“涉嫌抄袭了源代码中的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，这种抄袭虽然属于侵犯软件作品著作权的行为，但不属于侵犯著作权罪的实行行为的复制他人作品的行为”。而且外挂对网络游戏具有较强的依附性。外挂需要挂接于网络游戏运行，才能实现功能。有些外挂虽然取代了客户端程序，但也必须与服务器端连接才能运行。因此外挂是依附于游戏并利用游戏资源来获利，而不像“私服”或传统的盗版软件一样拋开游戏本身独自运行，与传统的复制发行等侵权行为差别明显。{16}
　　制作运行网络外挂的行为，属于软件著作权侵权行为的一种表现形式，因此侵犯著作权罪原本是最适合对此类行为进行全面评价的犯罪类型，但是由于著作权的相关民商事法律规定与刑法规定之间的脱节，刑法上关于侵犯著作权罪仅规定了侵犯复制发行权的行为而对于侵犯作品的修改权以及技术保护措施的行为没有纳入刑法的规制范围，因此只有认定制作、运行网络外挂侵犯的是游戏软件的复制发行权的情况下才能够构成本罪。但在笔者看来，制作、运行网络外挂的行为并不能认定为游戏软件的复制发行行为。尽管有观点认为，网络外挂在制作、运行过程中必须对网络游戏的源代码进行反编译、然后加以复制、修改并传播，在一定程度上与复制发行行为相类似。但是这种网络外挂并不等于游戏软件本身而仅仅是在游戏过程的一种辅助性程序，其与通常意义上的未经著作权人许可的复制发行他人作品的行为仍存在一定的差异，因此此种行为还不能认为是侵犯复制发行权的行为，在现行刑法框架内以非法经营罪规制此种行为是较为合适的。
　　三、使用外挂行为的刑法评价
　　如前所述，第三个案例即南京外挂代练案与前两个案例不同，被诉行为并非外挂的制作、运营行为，而是外挂的使用行为，被告人使用自己所购买的外挂为他人代练。根据法院的判决，使用外挂的行为最终也以非法经营罪定罪处罚。但是法院的判决依据并不明确。刑法条文所规定的非法经营罪的行为包括“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”四种，作为破坏社会主义市场经济秩序罪一章的兜底罪名，大量无法纳入其他具体罪名的违法行为在司法实践中均作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而以非法经营罪论处。为限制非法经营罪的适用范围，司法解释通常会明确规定某一类行为属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”。如在《解释》第十一条和第十五条中将“出版非法出版物”与“非法出版出版物”的行为纳入了非法经营罪的规制范围。在使用外挂提供代练服务的行为定性问题上，问题的关键就在于“使用外挂提供代练服务”是否属于“出版行为”。
　　传统著作权法理论上通常将出版理解为“复制+发行”，但就目前的司法实践和行政法规对于“出版”一词的使用是比较混乱的。
　　如在《解释》中出版与印刷、复制、发行并列为四种受到处罚的非法经营出版物的行为，似乎出版与复制、发行是两类不同的行为，但出版实际上是一个包含了印刷、复制、发行等诸环节的使作品得以公之于众的完整过程。在字义上，出版可以包括“印刷、复制、发行”的行为。对于此条司法解释规定应当理解为刑法不只处罚完整的出版行为，也处罚作为出版的其中一个环节的复制或发行。因此无论是复制、发行还是既复制又发行的行为都属于非法经营出版物的行为。
　　根据2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，发行包括了“总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。如上文所述，在最高司法机关发布的这个刑事案件相关的司法文件中，“发行”一词并不是在著作权法所理解的意义上进行解释的。“发行”一词被扩大解释以包括“通过信息网络传播”的行为，结合出版相当于“复制+发行”的传统理解，则通过信息网络传播作品信息也可以视为一种在互联网环境下的出版行为。
　　《互联网出版管理暂行规定》则明确使用了“互联网出版”一词。根据《互联网出版管理暂行规定》第五条，所谓“互联网出版”是指，互联网信息服务提供者将自己创作的或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或下载的在线传播行为。因此互联网出版与传统意义上的“出版”具有不同的意义，其行为是“将作品信息上传至互联网上以供用户下载，或将作品传输到客户用户端”，该行为并非传统著作权法理论上所理解的“作品原件或复制件占有或所有权的转移”，而是作品信息的传输，实际上是著作权法中所谓的“信息网络传播”行为。
　　尽管上述司法解释与法规对于出版、发行等语词的使用存在一定的混乱，但可以肯定的是，司法文件认为应当把通过信息网络传播作品信息的行为作为非法经营出版物行为在网络环境中的一种形态，纳入“非法经营罪”的规制范围内。
　　因此在本案中需要讨论的是，使用外挂代练是否属于一种通过信息网络传播外挂程序以获取利益的行为。有学者认为此种行为使用外挂提供代练服务只是通过信息网络传播外挂程序的一种形式，其本质上与传统意义上的发行、传播无异：
　　该行为实际上是将非法的互联网出版物提供给社会不特定的公众，表面上行为人提供的是代练服务，收取的是代练费用，实质上行为人就是在发行和传播这样的外挂软件程序，所谓代练费只不过是游戏玩家所支付的购买、使用该软件的费用。这样的行为本质上与传统的发行、传播并无差别，只不过是在现代网络环境下所表现出的不同形式而已，具有复制出版的性质，属于法律上的出版行为。{17}
　　对此，笔者持不同意见。即使在最高司法机关的司法文件中将“发行”一词进行扩大解释一包括“通过网络传播作品信息”的行为，从而使其成为“出版行为”的一种而纳入非法经营罪的规制范围。但这并不意味着在互联网环境下的所有使用程序的行为都可以被视为“通过网络传播作品”的行为。在字义上，“通过信网络传播作品”这一行为至少应当发生了“作品信息的传输”，具体到外挂程序中，也即是说，行为人至少需要将外挂程序上传至网络服务器上以供用户下载或直接通过交互传播的方式发送到用户的客户端中，即使缺少有形载体的占有与所有权的移转，至少也存在数字信息本身的传输。但在董杰、陈珠案中，行为人只是使用了外挂程序以提供外挂服务，而没有将这种外挂程序传输给他的客户，他们也并非通过传播外挂程序来获利，而是利用外挂提供代练服务然后获利，这并不属于通常意义上的信息传播行为。
　　因此使用外挂代练在解释上很难将使用行为解释为“出版、印刷、复制、发行”行为。此外实践中有大量的游戏用户都会使用外挂程序，不同之处仅在于行为人通过此种使用行为而获取了一定的利益，但使用外挂获利的行为可以是多种多样的，玩家通过使用外挂而在游戏中更容易“炼成”某些兵器，将这些兵器加以出售也能获取一定的利益。将使用外挂获利的行为全部纳入非法经营罪的控制范围内，会将网络游戏的大量玩家纳入刑法规制范围内，但在实践中原本就紧张的刑事司法资源并不能将所有的非法使用代挂牟利行为都纳入刑事规制范围之内，其所预期的一般预防效果很难实现。相反处理制作运营外挂程序的行为相对而言则较为经济，在董杰、陈珠案中，被告人通过提供代练服务所获得的198.9万元收入中有130多万元都汇给了外挂程序的提供者，可见实际上在这个过程中，制作、运营外挂的行为与使用外挂的相比更具有进行刑事规制的必要性与可操作性。而对于使用外挂代练的行为，通过民事赔偿或者行政处罚的手段加以处理似乎更为合理。
　　四、余论：网络外挂的社会危害性与刑事政策选择
　　现有关于网络外挂的社会危害性的讨论涉及对游戏运营商、游戏玩家以及网络环境和信息产业三方面的危害。
　　其一是对游戏运营商的经济利益的损害。一方面它分流了游戏运营商的利润，增加运营商的成本。网络游戏运营商的利润一般来自于玩家的在线时长和购买点卡的费用，外挂的存在显著降低了游戏的难度和吸引力，使得玩家在短时间内就能完成原本需要花费较多时间和金钱才能完成的游戏任务，者无疑会使得网游运营商的利润减少。另外，由于外挂是增加、删改客户端程序已经设定的代码指令，这种新的代码指令会引起服务器程序响应缓慢、增大运算量，增加对服务器的压力。为了保持基本的运行水平，运营商不得不增加服务器的投入，这明显会增加其经营成本。另一方面它也损害了游戏运营商的声誉。{18}
　　其二，外挂破坏了网络游戏的公平性。而这种公平性的破坏也会间接地给游戏运营商造成损失。外挂的使用破坏了游戏的公平性和平衡性，直接影响到其他正常玩家的合法利益。外挂程序被用于盗取玩家的账号和密码，进而窃取有价值的虚拟财产。外挂程序也可能被用于诈骗玩家的钱物。{19}
　　虽然网络游戏内容只是一个虚拟社会的概念，但其游戏参数的设置也要合理，外挂的侵入破坏了原有参数的平衡，使外挂使用者可以迅速达到正常用户运行程序很长时间才能达到的游戏等级，损害了游戏的娱乐性，缩短了游戏寿命，不仅导致这部分用户在线时间错乱，同时这种不平衡还严重干扰了其他用户的正常游戏，导致大批正常用户离开。{20}
　　其三，外挂严重影响了网络环境的信息安全和网络游戏产业的健康发展。
　　和私服一样，外挂行为严重阻碍了民族游戏出版产业的发展。外挂行为无视国家法律法规，侵犯著作权、侵害经营者和消费者合法权益，如果任由其进一步蔓延，就会扼杀我国民族网络游戏出版产业以及我国民族游戏产业的创新精神。外挂现象的危害性并不仅仅体现在使网络游戏厂商蒙受经济上的损失，更重要的还在于，如果放任这种现象继续发展，将损害到整个产业链的利益，进而危及到这个具有良好发展前景的阳光产业。{21}
　　对于网络外挂相关行为的社会危害性的分析是为了厘清网络外挂行为是否值得动用刑罚手段加以规制、刑法的规制应当限制在何种范围以及在实践中具体应通过何种罪名对此种行为加以规制。
　　首先，有观点认为，外挂的使用损害了游戏的公平性上，对其他没有使用外挂的玩家造成了损害。但是值得思考的问题是，游戏的公平性是否是值得刑法保护的法益，损害游戏的公平性是否值得用刑法手段来规制。在笔者看来，在游戏的虚拟世界中的损害通常不具有现实性，游戏规则受到破坏导致游戏公平性的损害可以通过游戏运营商技术手段的改进和升级、以及游戏的虚拟社会内部的某些规则加以规制，并不能构成诉诸刑法手段加以规制的理由。
　　其次，对于利用外挂植入木马盗取用户个人信息、甚至盗取玩家有价值的虚拟财产的行为，应当直接对盗取行为以盗窃罪或诈骗罪等财产犯罪加以归责，而并不因此而有必要将外挂行为本身纳入刑法规制范围。或者说即使外挂行为纳入刑事法的规制范围并不是为了保护此种法益。
　　再次，网络外挂对游戏运营商的损害是最直观的。由于外挂程序的使用会导致玩家在线时长的缩短，从而减少游戏运营商原本可预期的收益，同时造成服务器的负担增加运营成本。但是游戏运营上所受到的损害的计算仍然存在问题，如何计算因使用外挂而造成的客户流失量以及由此带来的运营商的利润损失，以及为了应对外挂程序使用而增加的运营成本，这些在可操作性问题上仍然存在困难。
　　而且正如媒体所报道的那样，网络外挂对于游戏运营商而言也并非一无是处，网络游戏与外挂之间的实际关系是十分微妙的，外挂在一定程度上降低了游戏的难度，也会增加游戏的吸引力。
　　网游运营商与游戏外挂之间实际上还存在一种类似于“寄生”的关系。网络游戏兴起以来，但凡比较著名的网游都逃不过被“外挂”的命运。业内人士称，游戏外挂大大降低了游戏的难度，从而缩短了玩家的游戏的升级过程，也就降低了玩家的消费。这样虽然分食了网游公司的利益，但同时“外挂”因降低了游戏的难度，使玩家可以体验更多的角色或拥有更多的高级账号，增加了游戏玩家的人群，这又变相地扩大了网游运营商的利润来源，网游公司从中获得了一定收益。或许，正因网游公司与外挂之间存在这样一种微妙的关系，使得网游公司长期以来对游戏外挂采取了一种不痛不痒的态度。{22}
　　综上所述，对制作、运营外挂程序以及使用外挂程序的行为在法律上的处理实际上是对网络游戏运营商与玩家之间利益的平衡。对于制作、运营外挂程序的行为可以通过侵犯著作权罪和非法经营罪加以处罚以及作为软件著作权侵权行为进行民事赔偿的方式加以解决，而对于外挂的使用行为在现行刑法的框架内并没有合适的罪名予以规制，因此只能通过民事赔偿或行政处罚手段加以规制。