非法买卖外汇行为在行政法上是一种违法行为，这是没有问题的。该行为在何种情况下构成刑法上的非法经营罪，则是一个在司法实践中存在较大争议的问题。对此的不同理解，直接导致罪与非罪的重大差异。如果对于这个问题不能在思想认识上求得一致，必然会导致个案处理上的失衡，从而影响司法统一与司法公正。


关于非法买卖外汇行为，手头就有罪与非罪的两个案例，形成鲜明对比。其中被判有罪的是黄光裕案，被判无罪的是刘汉案，这两起都是具有全国性影响的案例，在入罪与出罪之间存在重大差别，这是令人瞩目的，值得对此深入思考。


黄光裕被指控于2007年9月至11月间，为归还赌债，将人民币8亿元直接或通过北京恒益祥商业咨询有限公司转入深圳市盛丰源实业有限公司等单位，通过郑晓微(另案处理)等人私自兑购并在香港得到港币8.22 亿余元(折合美元1.05亿余元)。对于上述行为，一审判决认定黄光裕构成非法经营罪，虽经上诉，二审判决还是维持原判。


刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审判决认定刘汉构成非法经营罪，后经上诉，二审判决改判无罪。


以上两个案件所涉及的非法买卖外汇的行为方式是相同的，都是采用人民币结算在境内、港币结算在境外的方式，归还境外发生的赌债。那么，为什么前者有罪而后者无罪呢？其原因在于：有罪判决没有考虑被告人主观上是否具有营利目的。我们可以看到，在黄光裕案的一审和二审判决书中，主要讨论的是这种以人民币偿付外汇赌债的行为是否属于买卖外汇，并没有对于被告人主观上是否具有营利目的展开讨论。例如黄光裕案的判决指出：“被告人黄光裕违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且数额特别巨大，情节特别严重。”这一判决只是以非法买卖外汇作为认定非法经营罪的根据，没有涉及被告人是否具有营利目的的问题。而在刘汉案中，虽然辩护人论及以人民币偿付外汇赌债，只是一种支付行为，并没有营利。但一审判决并没有采纳辩护人的意见，而同样也是径直以买卖外汇行为认定为非法经营罪。但是，刘汉案的二审判决以刘汉没有营利目的为由改判非法经营罪不能成立。从刑法理论上来说，刘汉案的二审判决对于刑法的理解是准确的，值得肯定。


我国刑法第225条规定的非法经营罪，虽然在刑法条文中并没有明确规定该罪的成立必须以营利为目的。但是，既然本罪是非法经营罪，其构成要件行为必然只能是非法的经营行为。因此，行为人主观上的营利目的是不言而喻的。没有经营目的的行为根本不可能是经营行为，因此，在刑法条文中完全没有必要赘述以营利为目的。这里的营利，是指通过交易活动换取一定的利益回报。应当指出，营利与盈利还是有所不同的:营利是指活动的性质，而盈利是指营利活动的其中一种结果，因为营利活动还可能有另外一种结果，即亏损。在刑法理论上，营利目的是一种主观违法要素：只要其行为具有营利性质即可，而并不要求盈利，即使是亏损也不能否定被告人主观上的营利目的。


探讨非法买卖外汇行为是否构成非法经营罪，必须从相关的法律规定进行溯本追源的分析。国务院1996年1月29日颁布的《外汇管理条例》（以下简称《条例》）第45条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在此，《条例》将私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇和非法介绍买卖外汇这四种行为规定为外汇违法行为。虽然《条例》规定，构成犯罪的依法追究刑事责任，但并没有明确规定定罪处罚的具体根据。因此，这一规定，只是一种提示性的规定，不能成为定罪量刑的法律根据。在以上四种行为中，三种行为，即私自买卖外汇、变相买卖外汇和非法介绍买卖外汇，行为人主观上不以营利为目的，而只是单纯的兑换外汇的行为。但倒买倒卖外汇行为，是一种外汇经营行为，其特点是低价买入外汇、高价卖出外汇，从中牟取非法利益。由此可见，在《条例》第45条根据非法买卖外汇是否以营利为目的，做出了行为类型上的区分。


此后，最高人民法院于1998年8月28日颁布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第3条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第225条第（三）项（现为第（四）项）的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇20万美元以上的；（二）违法所得5万元人民币以上的。”这是司法解释首次规定非法买卖外汇行为应当按照非法经营罪定罪量刑。此后不久，全国人大常委会于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），其中第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第231条的规定处罚。”《决定》的这一规定基本上是对前述司法解释的确认，两者除了在文字表述上存在差异以外，其精神则完全一致。


值得注意的是，《解释》和《决定》与前述《条例》相对照，《条例》规定了四种行为，但《解释》和《决定》都只规定了一种行为，即买卖外汇。那么，《解释》和《决定》所规定的买卖外汇，在与《条例》第45条相对应的意义上，是指私自买卖外汇、变相买卖外汇和非法介绍买卖外汇呢，还是指倒买倒卖外汇？如果是指前者而不包括后者，那么，不以营利为目的的买卖外汇行为构成犯罪，以营利为目的的倒卖外汇行为却不构成犯罪，这显然不合乎法理。换言之，《解释》和《决定》所规定的买卖外汇，虽然在文字上与《条例》第45条中的私自买卖外汇、变相买卖外汇和非法介绍买卖外汇相符，但其结论并不合理。而将《解释》和《决定》所规定的买卖外汇解释为《条例》第45条规定的倒买倒卖外汇，则虽然文字上不对应，但在内容上具有合理性。


更为重要的是，如前所述，我国刑法第225条规定的非法经营罪本身要求行为人主观上具有营利目的，而符合这一要求的只能是倒卖外汇的行为。因此，我们应该把《解释》和《决定》所规定的买卖外汇理解为以营利为目的的倒卖外汇。只有这样，才能准确地将外汇违法行为加以区分：具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为只能处以行政处罚。


刘汉案的二审判决虽然是以被告人主观上没有营利目的为由认定刘汉的非法经营罪不能成立，但实际上也否定了单纯的买卖外汇行为可以构成非法经营罪，而确认了只有以营利为目的的倒卖外汇行为才能构成非法经营罪。这一判决的裁判理由对于正确理解《解释》和《决定》关于买卖外汇行为构成非法经营罪的规定，具有重大的参考价值。正如同刘汉案，黄光裕案中的行为也是在境内以人民币支付其在境外发生的外汇赌债，该支付行为即使如同判决所认定，是一种变相买卖外汇的行为。但行为人主观上没有营利目的，在客观上根本就不是外汇经营行为，因此也同样不能构成非法经营罪。


目前，我国正在推行案例指导制度，案例指导制度所追求的目的之一，就是实现同案同判:相同的案件应当获得相同的判决。可以想见，在同一国度，相同的行为在此地法院被判有罪，在彼地法院却被判无罪。这并不仅仅是司法不统一的问题，更是司法不公正的问题。在一个法治国家，是不应该出现这种现象的。