单纯内容违法之非法出版物经营行为的刑法定性
发布日期：2014-09-05 文章来源：互联网
【内容提要】司法机关将内容违法之非法出版物经营行为依照非法经营罪处罚的主要依据在于最高院公布实施的司法解释，忽视了非法经营罪的法益和内容违法之非法出版行为的行为性质，缺乏合理性。非法经营罪的成立以侵害市场准入秩序为前提，而内容违法之非法出版物经营行为所侵害的是社会管理秩序，而非市场经营秩序．应以法益侵害为视角，区分出版程序违法和出版内容违法，将单纯内容违法与内容程序同时违法之非法出版物经营行为排除出非法经营罪的规制范围．
【关键词】非法经营罪 法益 非法出版物
一、问题之提出
根据最高人民法院公布实施的《关于审理非法出版物刑事案件具体若干问题的解释》规定，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本法解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的”，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”，以非法经营罪定罪处罚。据此《解释》，以非法经营罪予以规制的非法出版行为包括两类：一是单纯出版、印刷、复制，发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的“非法出版物”，二是非法从事“出版物”的出版、印刷、复制、发行业务。前者为内容违法的出版物，后者为出版程序违法的出版物。⑴
对于非法出版行为，无论出版程序违法亦或是出版内容违法，情节严重的，司法实践中都是以非法经营罪定罪处罚。程序违法之非法出版行为在定罪上并无较大争议，但在内容违法之非法出版物成立非法经营罪的认定上，学界看法不一。有的学者指出：“非法经营罪中的非法出版物，仅限于只扰乱市场秩序的限制许可经营的非法出版物……”。⑵还有的学者提出：“经营内容违法，现行刑法典中有大量的具体罪名……。如果刑法中没有具体罪名，而对现实生活中某种经营内容违法的行为又确需定罪打击，也只能以刑法修正案或公布单行刑事法律的形式规定具体罪名，决不能一概解释为构成非法经营罪。”⑶
实践中内 容违法之非法出版物占多数。有的学者根据其调查的近400份案件判决，作出了不完全统计：经营非法出版物案件占全部案件的78％，而其中，内容违法之非法出版物案件，如盗版出版物，“六合彩”出版物，“法轮功”出版物等占非法出版物案件的80％以上。譬如，将出版盗版光碟的行为或销售侵权复制品行为以非法经营罪定罪的，出版盗版光碟或是销售侵权复制品是属于内容违法之非法出版物，本由相应的侵犯著作权罪或是销售侵权复制品罪规制，但由于侵权作品的认定标准较难，且起刑点较高，实际上以侵犯著作权罪认定的十不足一。再如，2012年在全国引起较大反响的“海南环保斗士’刘福堂非法经营案，⑷虽案件最终以非法经营罪定罪，但不得不引发我们的思考。
有鉴于此，有必要重新检讨非法出版行为成立非法经营罪之条件，限制非法经营罪之规制范围。
二、单纯内容违法之非法出版物经营行为是否成立非法经营罪
要分析单纯内容违法之非法出版物的经营行为是否成立非法经营罪，首先需要回答“刑法为什么要禁止该行为”的问题，即刑法规定非法经营罪所保护的是什么，或者说非法经营罪之侵害法益。
（一）非法经营罪之保护法益
学界讨论非法经营罪之保护法益存在较多的分歧，有十几种之多。笔者在这些学说的基础上，予以分类，归纳出三种观点：
1．“市场秩序说或管理说”
目前学界关于该说的观点较多，主要包括“市场秩序说”、“管理活动说”，“市场经营秩序说”、“双重客体说”等。⑸上述学说着眼于“市场秩序”、“市场管理”、“经营秩序”的差异，将市场秩序与管理活动作为非法经营罪侵害客体的界定关键。但详细推敲以上学说的表述，发现这些所谓“秩序”、“管理”、“制度”等之间的区分并不明显，都围绕着市场交易活动的正常运行这一核心。虽其所界定的客体范围或大或小存在一定差异，但均接近或等同于“扰乱市场秩序”这一类罪的客体，对于限定非法经营罪的范围并无实践意义，受到诸多学者的批判。
2．市场准入秩序与市场秩序的“结合说”
该说将“市场准入秩序说”与“市场秩序、管理说”的观点相结合，主张非法经营罪的惩治范围主要表现在特定的商品经营，特定许可证制度，特定行业准入制度以及其他特定的市场秩序，明确指出非法经营罪的直接客体是国家对特定商品经营、特定许可证制度、特定行业的准入制度以及其他特定市场经营方面的正常管理秩序。⑹而特定的市场秩序指的是在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间哄抬物价。但非法经营罪的“口袋化”趋势日趋严重，现在应当做的是限缩其适用范围，将市场秩序作为其规制客体纳入规制范围内，与当前的发展趋势不相符。且特殊时期囤货居奇、哄抬物价的行为是否在非法经营罪之处罚范围内，学界尚存在较大争议，多数学者持反对意见，因而，并不能为结合说提供有力的支持。
3．市场准入秩序说
该说是从“市场管理制度说”发展得来的。“市场管理制度说”认为，非法经营罪的侵害客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，⑺但受到了表述不全面的批评。其后，有学者明确提出市场准入秩序是非法经营罪的客体的观点，认为“作为非法经营罪法益的市场准入秩序，是指国家为限制市场主体进入某些特定的经营领域，由最高权力机关及其常委会或最高行政机关就进入该特定经营领域的主体资格条件制定专门的法律法规，市场主体只有依法获得经营许可方有权从事该领域经营行为，据此而形成的取得市场经营许可的秩序”。⑻
笔者认为非法经营罪的保护法益应界定为市场准入秩序。从非法经营罪构成要件行为的共同特点来看，非法经营罪所列举的前3项行为有一个共同的特点，即是国家对于某类物品或是某一行业设置了销售的准入资格，未经许可不得经营。市场秩序是第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的类法益，因而该经营行为虽存在对市场秩序的侵害，但就刑法解释论来看，构成非法经营罪的行为也应当与其明确列举的内容性质相同，属于侵害市场准入秩序的行为。该说由于界定范围明确，且符合限缩非法经营罪“口袋”口径大小之需求，已为愈来愈多的学者所接受。⑼有的学者虽未明确表述“市场准入秩序”，但其“违反国家特定许可经营的规定”或“不具备法定资格”之类的表述，均表明其支持该说的立场。⑽
（二）单纯内容违法之非法出版物不成立非法经营罪
就非法出版行为来分析，单纯出版程序违法的行为之所以成立非法经营罪是其违背了出版程序上的要求，即向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请，并报国务院出版行政主管部门审批；⑾若行为主体遵守相关程序性规定，获得出版经营许可，则存在合法经营之可能。该行为侵害的是有关出版物市场的准入秩序，从行为内容到行为性质，均符合非法经营罪的成罪条件。而内容违法之非法出版物主要规制的是出版内容的非法性，要求出版物不得含有反对宪法确定的基本原则的，危害国家统一、主权和领土完整的…宣扬邪教、迷信的，扰乱社会秩序，宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪，侮辱或者诽谤他人，危害社会公德或者民族优秀文化传统等。⑿条文中即明确该类内容违法之非法出版物属于国家“绝对禁止”经营的范围，换言之，即便行为人遵守有关程序性规则获得经营许可，或行为人在出版经营许可的业务范围内从事经营活动，亦属违法，该行为自始即不存在合法的可能。内容违法之非法出版物强调的是出版内容的非法性，该行为与非法经营罪构成要件所要求的行为存在本质上的差异。
鉴于上述分析可得出结论：内容违法之非法出版物并不属于非法经营罪的规制范围，不成立非法经营罪。
三、内容违法之非法出版物侵害的是社会管理秩序而非市场经济秩序
内容违法之非法出版物的侵害客体并非是出版物市场准入秩序，那么，它所侵害的法益是什么呢？
非法经营罪规定在《刑法》第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第8节“扰乱市场秩序罪”中，第3章的同类客体是市场经济秩序。所谓市场经济秩序，是指市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构，及有序状态。⒀而社会管理秩序，是指社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。⒁市场经济秩序不同于社会秩序，…市场秩序强调的是公平、公正的竞争环境，维护市场秩序的目的在于维护公平、公正的竞争环境，反对不正当竞争：而社会管理秩序是国家对社会的管理活动的秩序，强调的是国家对社会生活的干预、控制，其目的在于维系社会关系的有序性、稳定性与连续性，维护正常的社会生活。⒂市场准入秩序作为市场经济秩序的重要组成部分，是非法经营罪的直接客体。在非法经营罪中，任何行为若要成立该罪，就必须要侵害市场准入秩序，如果某行为未侵害市场经济秩序中的市场准入秩序，即便该行为的危害性再严重，也不能以非法经营罪定罪处罚。
实践中，内容违法之非法出版行为被定为非法经营罪，主要是由于在刑法分则条文中尚无具体罪名，但该行为又存在一定的社会危害性，司法机关认为存在处罚的必要。但如前所述，单纯内容违法之非法出版经营行为所侵害并非是非法经营罪所规制的市场准入秩序，而是社会的稳定，有序，或是国家对社会风气的调控，这些都是社会管理秩序的组成部分。虽然该类非法出版物投放进市场后，将在一定程度上扰乱市场经济秩序，但这仅是其必然的附随后果，并非国家规制的主要目的。如淫秽出版物，出版者自始就是以投放市场牟利为目的，该行为确实具有扰乱市场经济秩序之危险性，但国家将其归入“妨害社会管理秩序罪”中，与保护专营、专卖许可制度等市场准秩序相比，国家创设该罪更多是基于维护社会稳定和树立国民道德观、价值观的考量。对该类出版物的规制目的并不在于维护正常的市场经济秩序，而是为了维护稳定、有序的社会公共管理秩序。且内容违法之非法出版物，属于国家绝对禁止经营的范围，而在妨害社会管理秩序罪中国家禁止的内容有许多与其相似的，如国家机关公文、证件、印章，居民身份证，文物，间谍专用器材，毒品，淫秽物品等。这些物品的买卖将会对社会稳定、良好的社会风尚及社会治安造成危害，因而被国家所禁止。内容违法之非法出版物，主要妨害社会秩序，将其置于妨害社会管理罪中更为恰当。
司法实践中出于打击犯罪的需要往往忽视非法经营罪之“市场准入秩序”这一法益的限制，只要违反国家规定，未经许可的行为，即归入非法经营罪的涵射范围，非法经营罪的适用范围却被扩张至某些并未侵害市场秩序的案件中。如2010年“中国买卖人头骨第一案”，⒃再如2010年北京首例电信企业员工泄露公民个人信息的案件。⒄对于人类头颅骨和公民个人信息刑法是予以绝对保护的，并不存在合法买卖的可能，因而这两个案件结果受到了社会公众的广泛关注和学界的质疑。尤其是案件发生后刑法修正案（七）在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中增加了“非法获取公民个人信息罪”的规定，可见该罪保护的是公民的人身、民主权利，而非市场经济秩序。这两个案件均是非法经营罪扩张的典型案例，实践中将内容违法之非法出版行为认定为非法经营罪，亦属非法经营罪之不合理扩张。
毋庸置疑，内容违法之非法出版物的刑法规制实属必要。对于一些刑法有所规制的非法经营罪所规制的内容违法之非法出版物，可根据其所涉及内容的不同，以不同的罪名予以规制。以“法轮功”出版物案件为例，司法实践中都是以非法经营罪定罪处罚的。然而《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条规定，制作、传播邪教宣传晶，宣扬邪教，破坏法律、行政法规实施，以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第1条即明确规定，“邪教组织”，是指冒用宗教、气功或者其他名义建立，神化首要分子，利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、蒙骗他人，发展、控制成员，危害社会的非法组织，毫无疑问，法轮功组织是邪教组织。出版以宣扬“法轮功”为内容的出版物，实属组织、利用邪教组织破坏法律实施罪的规制范围。可见，对该类非法出版物的规制，应在刑法条文内，结合刑法条文的具体规定，将其从非法经营罪中分出来。而在刑法之外，一些内容违法之非法出版物，并没有对应的法条予以规制的，如“六合彩”出版物，可以“妨害社会管理秩序”为法益，参照相关处罚规定，由立法机关通过法律明文规定的形式，将其规定某个明确的罪名，从而排除非法经营罪在同质的案件中的适用。
四、内容和程序同时违法之非法出版行为的处理
实践中，非法出版行为并不是单纯违反出版程序的要求或是单纯出版内容的不合法，而多数是出版程序违法与出版内容违法的结合。如“法轮功”出版物案件中，行为人首先不具有出版方面相关的经营许可资质，且出版的内容亦违反《出版管理条例》，属于内容违法又程序违法之非法出版物。这类非法出版物涉及到非法经营罪与某内容违法的相关罪名（以下简称某相关罪）之间的选择适用问题，对此应当如何处理，学界尚无较统一的认识。
有论者认为，该类罪与非法经营罪之间具有法条竞合的关系。在法条竞合中，数法条之间的关系可表现为包容竞合与交叉竞合，第一种观点坚持两罪之间属于包容关系的法条竞合，其中非法经营罪为一般法条，某相关罪为特殊法条，出版内容违法之非法出版行为本身亦是一种非法经营行为。在非法出版内容违法之出版物又同时构成非法经营罪的场合，应适用特殊法条定罪处罚。⒅另一种观点认为，两者之间属于交叉关系的法条竞合。该类非法出版行为具有非法经营之性质，因而，两者在行为方式上的非法性存在重合而内容违法之非法出版物之侵害客体为良好的社会风尚和出版市场的管理制度，程序违法之非法出版物侵害的是市场管理秩序，因而，两者在侵害客体上存在交叉，应以法条竞合之处理原则，以特殊法条论处。
而有的观点认为，某相关罪名与非法经营罪之间不存在逻辑上的从属或是交叉关系，而属于想象竞合关系，应遵循从一重处断原则。行为人在未取得相关出版物经营许可证和营业执照的情况下出版发行国家禁止出版的音像、报刊、书籍等作品，主观上是出于非法牟利的故意，客观上实施了无证出版的行为，但由于同时触犯了非法经营罪与某相关罪名，侵害了两个客体，二者属于想象竞合关系，应当以其中的重罪处罚。⒆
笔者认为，导致上述理论偏差的主要原因在于非法经营罪与内容违法之非法出版物的法益的界定不准确。
就法条竞合论者的观点来看，法条竞合由于数法条之间的逻辑关系而当然排除其他法条的适用，要求至少以构成要件的行为部分存在重叠为前提，且法条竞合的场合，行为虽同时违反了数个刑法规范，但由于法条之间的包容或交叉关系，实际上只存在一个法益侵害事实。但对比出版程序违法与出版内容违法，前者侵害的是出版物市场准入秩序，而后者所侵害的是社会管理秩序。两者涉及两个不同的法益，因而，不符合法条竞合犯的条件。
而想象竞合犯则具有两个基本特征：
一是行为人只实施了一个行为，即在社会观念上被认为是一个行为：
二是一个行为必须触犯数罪名，即在犯罪构成的评价上，该行为符合数个犯罪构成，造成了多种法益侵害的结果。
若要以想象竞合的原则处理该类内容违法又程序违法的非法出版物，就应当符合想象竞合犯的两个基本特征。但如前所述，非法经营罪所规制的是主体不适格或属于无证经营，但行为内容必须为合法的，即行为人出版行为是建立于存在合法经营可能的前提下。而内容违法之非法出版物属于国家绝对禁止的出版物，该类出版物自始即不存在合法经营之可能，更枉论扰乱市场准入秩序。因而该类内容违法又程序违法的非法出版物已经超出了非法经营罪的涵射范围，不符合非法经营罪的构成要件，两者之间亦不存在想象竞合犯的成立余地，只能以出版内容违法的相关罪名予以规制。有的学者会认为，内容违法又程序违法的非法出版物与出版内容违法的行为适用同一罪名规制，将存在罪刑的不均衡。但笔者认为，这种情形可在同一条文内以不同的量刑标准予以区分，是属于刑罚方面的问题，而不是本文所讨论的定性问题。
需要注意的是，该处理原则存在两个适用前提：
其一，程序违法之非法出版行为已符合非法经营罪的构成要件。并非任何程序违法之非法出版行为均成立非法经营罪，各学者主要是从经营活动行为内容、⒇国家规定范围的限定，(21)情节严重(22)及是否具有违法性认识可能性(23)等四方面限制非法经营罪之成罪条件的。程序违法之非法出版行为在满足了以上4个条件的前提下，才有前述讨论的意义。
其二，单纯内容违法的非法出版行为在刑法上已定有相关罪名，若在刑法上并无对应条文，则不能以此原则处理。行政法规上有规定对该行为的处罚条款的，依照行政法规的规定处罚，若没有，则绝不能以存在处罚的必要为由而将其以非法经营罪予以规制。
五、结语
运用法律手段对市场经济进行调控虽属必要，但应当适度，且应坚持刑法的最后手段原则。若刑法对经济生活进行过度的干预，势必会遏制经济主体的积极性，削弱市场的自我调控功能。正如有学者指出：“刑法典第3章破坏社会主义市场经济秩序罪共有8节…第8节‘扰乱市场经济秩序’，实际上是不属于前7节的其他所有‘破坏社会主义市场经济秩序’的其他罪名的集合。因此，第8节‘扰乱市场经济秩序罪’本身就是第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的一个‘筐’。而非法经营罪，作为‘筐’中之‘筐’，它实际上是所有破坏市场秩序的兜底型罪名，因而导致诸多的犯罪行为在触犯其他特定罪名的同时，都触犯了非法经营罪这样一个‘筐’型罪名。”(24)立法者在设置非法经营罪时，特地留下“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”这样一个极不确定的空白规定，目的就是为能够灵活地调控市场经济秩序，应对经济转型过程中可能出现的诸多失范行为。但由于司法解释和司法实践的随意性，非法经营罪的适用范围日益扩大，导致非法经营罪沦为第3章破坏社会主义市场秩序罪的“口袋”，只要某行为严重扰乱市场经济秩序，即可用非法经营罪予以规制。
非法经营罪的适用范围不断突破，将许多禁止经营的活动纳入非法经营罪的规制范围。例如，2003年《关于办理妨害预防，控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将在特殊时期哄抬物价、囤货居奇、牟取暴利的行为以非法经营罪定罪，2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将非法经营罪的规制外延扩张到使用销售点终端机具（POS机）等方法以虚构交易、虚开价格，现金退货等方式套现的行为。以非法经营罪定罪的尚有非法组织出卖人体器官的行为以及制造、销售、运输假冒伪劣烟草制品的行为等。正是由于司法解释的任意越权和行政规定的无限适用，非法经营罪的口径愈加宽泛。
要限制非法经营罪的适用范围，首先需限制司法解释对《刑法》第225条“兜底条款”的扩张。应遵循同类解释原则，对刑法未列明的事项必须与具体列明的事项同类，即只能在提炼已列举的相关情形的基础上，将与该事项具备共同特征或相近特征的范围内适用，否则就是司法解释越权创制规制。此外，非法经营成立的前提是违反“国家规定”，全国人大及其常委会制定的法律和决定作为适用前提自然没有问题，但由于行政规定的变动性和松散性无疑会影响刑法的严肃性，若不控制行政法规的介入，将不利于人们对自己行为的预测，导致行为萎缩，也难以避免司法实践中的出入人罪的情况。因而，“违反国家规定”的范围应当限制在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规内，且要求行政法规有明确的“追究刑事责任”的条款。
【注释与参考文献】
⑴黄京平：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第164页。
⑵张建升、田宏杰、吴孟栓、张枚：《贩卖盗版光盘应如何定性处罚》，《人民检察》2008年第20期，第34页。
⑶徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，《法学家》2003年第6期，第119页。
⑷曾任海南省林业局森林防火办公室主任，也是民革海南省副主委、省政协人口资源环境委员会副主任的“海南环保斗士”刘福堂，因涉嫌非法出版环保类书籍《绿色的呼唤》、《生态斗士刘福堂》、《海南泪》等，2012年7月以非法经营罪被拘留．http：／／news．ifeng．com／society／1／detail_2012_12／06／19878987_0．shtml，凤凰网，2013年10月5日访问。
⑸但伟：《论非法经营罪》，《法商研究》1999年第2期，第68页。
⑹龚培华：《非法经营罪的立法沿革及其构成》，《法学》2008年第1期，第140页。
⑺刘家琛：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2001年版，第1034页。
⑻肖征、蒋凌申：《非法经营罪堵漏条款的合理认定——以堵截构成要件为标准的分析》，《湖南农业大学学报》（社会科学版）2009年第4期，第100页。
⑼陈超然：《论非法经营罪的法益》，江南大学学报（人文社会科学版）2011年第1期，第54～55页。
⑽高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，《政治与法律》2012年第3期，第41页。
⑾参见1997年1月国务院颁行的《出版管理条例》第11条、第12条，第31条、第35条。
⑿参见2001年12月25日国务院颁布的《出版物管理条例》第25条。
⒀张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第879页。
⒁同注⒀，第857页。
⒂孙万怀、邓忠：《非法经营保安业务实践定性的合理性质疑》，《甘肃政法学院学报》2013年第1期，第79～80页。
⒃美籍华裔博士丁海在华收购人类头骨向境外销售，被北京市第一中级人民法院一审以非法经营罪判处有期徒刑8年。http：／／news．sina．com．cn／s／2010—04—13／153320065136．shtml，新浪网，2013年4月13日访问。
⒄3名电信员工将机主的个人信息和通话记录非法出售、提供给5家商务调查公司，这些卖家利用非法获取的公民个人信息从事为他人追讨债务、调查个人隐私等活动，北京朝阳区人民法院以非法经营罪分别判处3名电信员工2年2个月至2年9个月不等的有期徒刑。http：／／news．qq．com／a／20101217／001708．htm，腾讯网，2013年5月10日访问。
⒅朱平、王莉君：《非法经营罪的法律适用》，《中国刑事法杂志》2002年第5期，第119页；曹坚：《非法经营罪与销售侵权复制品罪之界定》，《华东政法学院学报》2005年第2期，第100页。
⒆贺平凡、罗开卷：《涉烟犯罪的罪数形态认定——析〈关于办理非法生产，销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》，《政治与法律》2011年第7期，第50页。
⒇[俄]斯库托拉夫·列别捷夫：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第460页。
(21)王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考》，《中国法学》2005年第6期，第37页。
(22)马松建：《解读非法经营罪之堵漏条款》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第5期，第103页。
(23)谢玉童：《试论非法经营罪》，《云南法学》1999年第3期，第20页。
(24)于志刚、陈强：《关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考》，《山东警察学院学报》2009年第1期，第52页。
【作者简介】海南大学法学院
【文章来源】《上海政法管理干部学院学报》2014年第3期
