案情:
李某为某电器公司驻某电器商场的促销员。李某由电器商场进行日常管理，由电器公司支付其工资并负责人事管理。2010年10月至2011年1月，李某冒用顾客名义凭借售货小票先后将公司的赠品液晶电视机六台领出(共计价值人民币1.2万元)，私自出售给他人。赠品是由电器商场统一采购，资金由电器公司提供。电器商场规定商品在商场内有一个卖场标价价格，一个底线价格，商场销售人员有权在标价和底价之间浮动，但是无论价格浮动多少，赠品必须给顾客。

分歧意见:

对于李某行为如何定性，有两种不同意见:

第一种意见认为，应当定为诈骗罪。

李某的行为属于用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在他骗取赠品的过程中，既有对顾客隐瞒事实真相，又对仓库保管人员虚构事实，并最终骗取了属于消费者的财物，符合诈骗罪的构成要件。

第二种意见认为，应当定为职务侵占罪。

评析:

笔者同意第二种意见，李某的行为应当认定为职务侵占罪。根据我国刑法规定，职务侵占罪是“公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”。

1.犯罪对象认定。赠品是由电器公司出资购买的，由电器商场统一保管。赠品在交付消费者之前，仍属于电器公司所有。因此，本案的赠品属于职务侵占罪构成要件中的“本单位财物”。

2.犯罪主体认定。李某的人事关系隶属于电器公司，基本工资及相关保险均由该公司支付，电器商场仅对李某进行日常工作的管理。据此，可以认定李某系电器公司的工作人员。

3.李某的行为符合职务侵占罪客观方面的要件之一“利用职务上的便利”。职务性是职务侵占罪的本质特征。“利用职务上的便利”，是指利用自己职务上具有的管理、经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。本案中李某为电器公司员工，受单位委派至电器商场负责销售工作，整个销售环节均在其职责范围之内，应当认定李某实施的犯罪行为是“利用职务上的便利”。

此外，从本案中李某私吞赠品具体实施过程上看，他凭借售货小票冒领赠品的行为的确属于诈骗罪中通过“隐瞒事实，虚构真相”的方法，但是这种欺骗的手段还是建立在他了解商场规定和领取赠品流程，即拥有职务便利的基础上的，并且他也没有使顾客做出自愿处分财产的行为，相反顾客从一开始就不知道有赠品的存在，更不用说对其财产进行处分了。因此李某的行为不符合诈骗罪的构成要件。

4.李某的行为也符合职务侵占罪中“非法占为己有”的主观要求。本案中李某冒用顾客名义将公司的六台赠品电视机领出并出售给他人以谋取利益，其行为符合将单位财物“非法占为己有”的构成要件。