土地承包经营合同未生效时的责任承担
一、土地承包经营权概念及理论问题阐述
(一)土地承包经营权概念
土地承包经营权是指农村集体经济组织的成员或符合法定条件的其他主体，依照土地承包经营合同，以承包的方式对农村集体所有的或国家所有、农村集体经济组织使用的土地享有的占有、使用，从事种植业、林业、畜牧业、渔业等生产并进行收益的权利。
我国现行立法已明文确认土地承包经营权为农村土地上存在的一种他物权。土地承包经营权是依照法律以承包经营合同设立的，农村集体经济组织作为发包方，农村集体经济组织成员或其他单位或个人作为承包方，双方就权利的客体、内容、期限以及其他有关权利义务进行平等协商，订立书面合同。根据《物权法》第127条的规定以及《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权自承包合同生效时设立，承包人即取得承包经营权。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。可见，土地承包经营权并不以登记为承包经营权的取得要件，政府有关部门有义务颁发土地承包经营权证，确认权利，无须承包方申请登记。这与其他他物权的取得时间和依据有所不同。
根据承包主体和方式不同，承包的土地可以分为以下两种：一是农村集体经济组织内部以家庭承包方式取得的土地；二是采取招标、拍卖、公开协商方式承包的土地，主要是“四荒地”。第一种承包方式的特征是：通过分配方式产生；集体经济组织内部成员人人有份，以户为单位进行承包。第二种承包方式的特点是：通过市场交易方式产生；既可以由本集体经济组织的成员承包(并且享有优先承包权)，也可以由本集体经济组织以外的单位和个人承包，约定承包费，系有偿合同。
1.对于家庭承包方式取得的土地而言，在我国，农村土地承包经营制度是农村集体经济组织从事农业生产经营的基本形式，农村集体经济组织的所有成员，都有权承包本集体经济组织的集体所有土地，集体经济组织也应当按当时的人口数，为本集体的每个成员设立基本的土地承包经营权。尽管取得土地承包的直接依据是承包经营合同，但农村集体经济组织不得以契约自由为理由拒绝将土地向本集体经济组织的成员承包，尤其是作为保障基本生产、生活来源部分的土地，农村集体经济组织有义务对本集体的每个成员(或户)设定承包经营的土地，取得承包经营权。
2.采用招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的土地而言，可以由本集体经济组织的成员承包，也可以由本集体经济组织以外的单位或个人取得承包经营权。其基本条件有：一是所承包的土地必须是不宜采用家庭承包方式的荒山、荒沟、荒滩等农村土地，二是按照《农村土地承包法》第48条的规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”
(二)理论问题阐述
对于土地承包合同未生效时的存在争论的问题主要包括以下几个方面：第一，由于法律规定土地承包经营权自承包合同生效时设立，对于家庭承包的土地而言，集体经济组织成员若合同未签订或其他原因合同未生效，未能实际取得土地承包权，该成员要求取得承包权而提起民事诉讼时，按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款的规定，法院不予受理民事诉讼，应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
但是，也有意见认为，既然农村集体经济组织成员以家庭承包方式承包土地、签订合同是法律赋予的权利，农村集体经济组织没有不予承包的权利，那么这种权利被侵害时，为什么不能得到司法救济。第二，对于农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包土地，合同签订违反程序性规定，未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准，但事实上已经承包，其效力如何是无效，还是未生效?其后果如何，是按照无效处理，还是比照有效处理?也有不同认识。
二、案例简介
【案例】
——余xx与xx市大水区定安镇桃园村村民委员会土地承包合同纠纷案
【争议问题】
集体经济组织以外的人员承包的土地已实际履行，但承包合同未经村民会议讨论通过，其效力如何?责任如何承担?
【事实介绍】
2000年3月8日，桃园村委会与外村人余xx签订1份《承包合同》，《承包合同》记载：甲方将东村李海坟地(地名)承包给乙方，承包期限20年，即2000年3月8日至2019年3月8日，承包土地面积37.7亩，承包款为150元/亩。《承包合同》同时约定，乙方在承包土地期限内，甲方负责提供水电设施，电费自负。乙方在承包土地期间内有自主经营的权利，甲方不于涉乙方种植任何作物。乙方承包地北边之三角地块归余xx所有(7亩地)。甲乙双方无故单方终止合同后，甲方如提出终止合同负责赔偿经济损失乙方如提出终止合同负责赔偿合同到期承包款。在该《承包合同》的正文的上方载有：此合同属转包性质，前3年承包款已付，前3年承包人侯xx、杨xx。余xx在签订《承包合同》后，在该承包土地上栽种了果树。并自2002年起开始支付相应的承包款，根据其提供的收据记载其最后一次支付承包款的期限为2007年9月10日，记载为：2009年承包款。余xx并非桃园村村民。
2008年4月，桃园村委会将本案诉争土地强行收回分给桃园村的村民。2008年6月22日，余xx将桃园村委会诉至xx市第二中级人民法院。要求桃园村委会继续履行《承包合同》、停止侵犯其合法权益、恢复承包土地的原状、赔偿其损失132795元。桃园村委会该案中提出反诉，要求解除《承包合同》并赔偿因解除《承包合同》所导致的到期承包款损失55495元。一审法院作出的(2009)大民初字第5885号民事判决书，载明在该案的一审审理过程中，一审法院委托鉴定机构欲对诉争土地上的果树进行鉴定，桃园村委会及其村民不同意鉴定，根据该案勘验笔录记载法官等人被拒绝进入评估现场。该民事判决书认定继续履行《承包合同》事实上已不可能，故该民事判决书判决解除双方签订的《承包合同》，地上物仍归余xx所有，余xx可另案解决桃园村委会对其承包地内种植果树的补偿问题。对桃园村委会在《承包合同》有效期内抢占承包地给余xx造成的1年经营损失桃园村委会赔偿131295元。后余xx、桃园村委会均不服该一审法院判决，提起上诉，xx市第一中级人民法院作出(2009)一中民终字第7115号民事裁定书，该民事裁定书认定原审未查清《承包合同》性质是转包还是直包，故裁定撤销一审法院(2008)大民初字第5885号民事判决书，将该案发回重审。
2009年，京沪高铁占地，本案诉争的余xx承包土地部分被征用，余xx主张占地面积为8亩左右，桃园村委会主张为8.5亩，余xx获得占地补偿款474000元。审法院(2008)大民初字第5885号案件发回重审后，重审案号为(2009)大民初字第10657号。在该案一审审理过程中，一审法院要求双方当事人对地上物情况进行清点，在2011年3月15日谈话笔录中，双方当事人确认当时地上物的情况为：铁路南北两边果树总共1100棵、杨树总共2350棵。余xx认为前述果树、银杏树均为其所种植，桃园村委会对当时地上树木的棵数认可，但称部分树木是2008年后村民所种的，一审法院要求核实相关情况并于1周内提交，但卷宗材料中未有核实情况的提交。后一审法院于2011年9月16日作出民事裁定书，认为余xx与桃园村委会签订的《承包合同》属直包性质。签订上述《承包合同》以前桃园村委会未经该村村民会议三分之二以上成员或者三分之之二以上村民代表同意，至今也未报xx市大水区定安镇人民政府批准。故涉案《承包合同》未生效，经一审法院向双方当事人释明，双方当事人坚持《承包合同》有效。故一审法院裁定驳回余x的起诉。后余xx提出上诉，xx市第一中级人民法院作出(2011)一中民终字第16779号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
2013年3月，余xx再次向xx市大水区人民法院起诉，要求桃园村委会承担合同未生效造成的损失，现有树木折价款406925元，2008年至2011年4月直接经济损失509414元。本案一审审理过程中，承办人至诉争土地现场查勘土地现状，发现地上大量树木已被移除，并因平原造林计划，土地由xx市大水区定安镇人民政府统一规划进行树木的重新种植，余xx原种植树木难以辨认。2014年6月10日，一审法院至xx市大水区园林绿化局(以下简称绿化局)进行走访，询问果树及杨树、银杏树的间距情况及余xx主张的树木损失数额是否合理。绿化局相关人员答复称按当时的种植技术果树每亩是40——50棵，杨树及银杏树是成片栽种的，余xx主张的果树的价值是属于中上管理水平的。
一审判决后，桃园村委会提起上诉，xx市第二中级人民法院于2015年5月20日作出二审判决。
【争议焦点】
本案争议焦点如下：
1.承包合同被确认未生效，余xx有无权利起诉要求赔偿损失?合同未生效的责任应由哪一方承担?
余xx认为，因桃园村委会行为违反上述法律规定，导致《承包合同》未生效，且在《承包合同》履行期间，又将土地违法承包给桃园村村民，导致余xx对土地无法耕种，给余xx带来了巨大损失，有权要求赔偿损失。村委会认为，余xx要求桃园村委会给付其树木折价款和赔偿直接经济损失没有事实和法律依据。一审法院(2009)大民初字第10657号民事裁定书中已经认定该《承包合同》未生效，且至今也未生效，对双方没有任何约束力，双方之间不存在任何权利义务关系。余xx无权起诉。桃园村委会召开村民大会，依法收回土地，并将该宗土地重新确权给桃园村村民，桃园村委会的行为系合法行为，不存在违法收回土地；双方签订的《承包合同》未生效，桃园村委会收回土地并不违反法律规定，其收回土地的行为合情、合理、合法，不应承担任何责任；在《承包合同》未生效的情况下，余xx就在桃园村委会土地上种植，其行为已给桃园村委会造成损失，余xx理应对土地进行恢复原状并赔偿桃园村委会的损失；
2.土地已不是原状，举证责任如何确定，损失如何计算?
余xx现主张的损失分为两部分，一部分为地上树木的损失406925元，主要由各种树木树苗费加上管理费构成。另一部分为2008年至2011年期间的经济损失509414元。由果树果实的损失及9.92亩空白地损失构成，该空白地是指因每年均有死亡的树木，故其自土地的南边移植树木补种，逐渐在2007年左右形成一块9.92田空白地，原计划用于种植西瓜，空白地损失即为种植西瓜的预期利益。
在前案重审案中，011年3月15日，桃园村委会对当时地上树木的棵数认可，但称部分树木是20008年后村民所种的。在本案中，树木因土地重新整理而灭失，无法辨认。村委会认为，虽然余xx所主张的树木间距等事项与一审法院走访绿化局核实的树木间距等情况趋于合理，但这仅是理论依据，而并非就能成为本案的判案事实依据。若要使余xx的主张成为本案合理的判案事实依据，则前提条件是余xx的主张必须具有客观性。亦就是说必须有余xx主张的树木存在，否则缺乏客观前提条件和客观事实基础的理论不能作为本案判案依据。余xx主张果实损失及树木灭失没有事实依据。在本案中余xx既没有确实可靠的证据证明是否种植有果树，也没有证据证明树木的数量，更没有证据证明果树结果以及何时结果、结果的数量等相关事实。
3.涉案的土地被京沪高铁征地过程中已实际获得了占地补偿款，又主张《承包合同》未生效的赔偿，是否属于重复主张权利?
村委会认为，虽然桃园村委会与余xx于2000年3月8日签订的《承包合同》被依法认定为未生效合同，但是余xx在该《承包合同》所涉案的土地被京沪高铁征地过程中已实际获得了占地补偿款合计人民币474000元整。鉴于此桃园村委会认为余xx在已经实际获得征地补偿的客观事实情况下，而又在本案中就涉案《承包合同》标的再次主张赔偿，其主张属于权利重复主张，没有事实和法律依据。
【裁判理由及判决结果】
审法院判决认为，余xx与桃园村委会签订《承包合同》前，桃园村委会未经该村村民会议三分之二以上成员或者三分之一以上村民代表同意，至今也未报xx市大水区定安镇人民政府批准。该涉案《承包合同》被生效法律文书确认为未生效合同。本案中导致《承包合同》未生效，桃园村委会应承担主要责任余x未尽到合理的审慎义务，应承担次要责任。余xxx要求桃园村委会赔偿其相关的损失，余xx在承包土地上种植树木《承包合同》未生效，该树木利益由桃园村委会取得，故其应当赔偿余xx相应的损失。该部分数额，本应委托相关专业机构进行评估，但由于桃园村委会强行收回土地，未对地上物作出清点。在一审法院(2008)大民初字第5885号案件的一审审理过程中阻扰一审法院的评估工作，一审法院(200)大民初字第10657号案件一审审理过程中亦未按照一审法院要求清点树木，导致目前树木状况不能确认，评估工作不能开展，对此桃园村委会应承担相应的举证责任。就余xx主张的损失部分，第一部分为树木损失406925元。对此主张，因无法评估，一审法院至绿化局核实间距，认为其为合理，桃园村委会对此亦未提出相反的证据，故就其计算方式，一审法院认为合理。但结合其实际的管理年限，余x在导致《承包合同》未生效中的过错情况等因素，一审法院酌情认定桃园村委会应当赔付果树损失294424元。余xx主张的第二部分损失包含2008年至2011年4年间地上果实损失、灭失树木部分损失及空白地损失。对此一审法院认为余ⅹx在承包期间对树木进行种植养护，桃园村委会收回土地的同时取得该果实，应当对余xx进行适当补偿。但由于桃园村委会实际于2008年4月强行收回土地，余xx至此失去对土地的控制，亦未对土地进行投入。考虑前述情况和余ⅹx给付承包款的情况及导致《承包合同》未生效中双方当事人的过错情况等因素，就果实损失部分一审法院酌情认定桃园村委会补偿余xx85540元。余xx主张的灭失树木部分损失及空白地损失缺乏事实及法律依据，不予认可。判决桃园村村民委员会于判决生效后十日内给付余xx地上树木补偿款294424元及地上果实补偿款85540元，共计379964元。驳回余xx的其他诉讼请求。
二审判决认为，一审法院对本案所作判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。对于桃园村委会的上诉理由和请求，因缺乏充足证据和法律依据，本院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。
【判例分析】
1.一审和二审判决均认定承包合同未生效，余xx承担次要责任。余xx并非桃园村村民，属于集体经济组织以外的人承包土地。2007年颁布的《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”2002年颁布的《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”2004年修订的《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”本案中余xx承包土地未经过上述法律规定所的民主议定程序。司法实践中多数认为此类承包合同无效。本案没有直接认定无效，而是认定未生效。由于民主议定程序及乡(镇)政府的批准可以是在合同签订前，也可以是在合同签订后，未履行此程序签订合同的，仍然有可能补正该程序，所以对于此种合同，按照《合同法》中未经批准的合同处理，认定为未生效就合同，在适用法律更加准确、妥当。
2.关于合同未生效时的责任承担。法院判决并确认发包人承担主要责任，承包人余xx未尽到合理的审慎义务，应承担次要责任。由于经过民主议定程序和经过批准的程序，主动权掌握在发包人手中，承包人无法控制。同时，民主议定程序和批准程序是法律明文规定的，承包人应当知道签订合同时应经过此种程序，而余x在签订合同前后都没有要求发包人提供经过该程序的材料。因此，法院认定发包人承担因此而导致的合同未生效的主要责任、承包人余xx承担次要责任是正确的。并且根据责任承担确定相应的赔偿数额，判决结果公平合理。
3.关于损失计算以及举证责任问题。本案审理过程中，地上大量树木已被移除，并因平原造林计划，土地由xx市大水区定安镇人民政府统一规划进行树木的重新种植，余xx原种植树木难以辨认。法院基于桃园村委会强行收回土地，未对地上物作出清点，在一审法院(2008)大民初字第5885号案件的一审审理过程中阻扰一审法院的评估工作，一审法院(2009)大民初字第10657号案件一审审理过程中亦未按照一审法院要求清点树木的事实结合绿化局对余xx提出的树木数量间距合理的判断，在桃园村委会对此亦未提出相反证据的情形下，认定了余xx提出的树木数量。这一举证责任的分配是恰当、合理，说理充分，符合民事诉讼法和有关司法解释的规定。
4.需要说明的是，有两个问题在一审和二审判决中都没有涉及，而这两个问题可能关系到判决结果，需要予以关注。一是在判决村委会都提到了余xx领取了征地补偿费，再次主张赔偿数的的问题，而在判决中对此未作分析和回应；二是余xx的承包合同中有“此合同属转包性质，前3年承包款已付，前3年承包人侯、杨xx”的字样。而该合同最后被认定为直包合同。那么，是否存在村委会对余xx进行虚假说明，使余xx误以为是转包合同的事实，如果存在这一问题，合同未生效的责任是否应由村委会全部承担?对于这一细节，判决中未涉及。
三、制度适用研究
(一)农村集体经济组织以外的人员所签订的土地承包经营合同违反法定条件的效力认定
对于没有经过村民会议或村民代表会议同意的对本集体以外成员的土地承包合同的效力认定，在《农村土地承包法》及《物权法》颁布以前，最高人民法院的司法解释对此经历了两个不同的时期。1986年颁布的《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定，违反民主议定原则的农村承包合同应确认无效。2000年颁布的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)废止了1986年的上述司法解释，并对违反民主议定程序的土地承包合同的效力认定原则进行了调整。按照2000年司法解释第25条第1款规定：对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。第2款规定：属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止，该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。该司法解释于2008年被废止。2005年最高人民法院发布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释未对其他方式承包中违反民主议定程序的承包合同的效力作出明确规定，只是规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡(镇)人民政府批准后，集体经济组织成员主张优先承包权的，不予支持。在司法实践中，对于农村集体经济组织以外的人员所签订的土地承包经营合同未履行农村集体民主议定程序的效力认定。存在不同的做法。一种是认定合同有效，法院支持合同有效的理由主要是：一是合同的订立基于双方的意思自治；二是表见代理，合同虽未经民主议定程序，但具有经过该程序的表象；三是法律对民主议定程序的规定仅为管理性强制性规定。另一种否认合同的效力。具体包括确认无效和确认未生效两种。法院确认合同无效的主要理由主要是认为合同违反了《农村土地承包法》第48条和《土地管理法》第15条的效力性强制性规定。依据《合同法》第52条第5条的规定，认定其无效，并依照《合同法》第58条判定双方依各自的过错分别承担返还财产、恢复原状等责任。在数量上，大多数法院判决认定合同无效。确认未生效的依据主要是基于《合同法》第44条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
笔者认为，《土地承包法》、《土地管理法》所规定的农村集体经济组成成员以外的承包土地必须经过村民会议或村民代表会议通过，并报乡(镇)政府批准的制度，实质上是对集体经济组织及其成员利益的保护，防止村委会负责人与第三人一道损害农村集体及其成员的利益。因此，这一规定涉及的是集体经济组织及其成员财产利益与成员权利的私权保护问题，不能简单地理解为管理性规定。而应当视为合同生效的条件。农村集体经济组织的代表与集体以外的第三人在没有经过民主议定程序的情形下签订的土地承包合同原则上不应确认其效力。至于应当确认为无效还是未生效，应当分情形而论。
如果没有经过民主议定程序，同时具有恶意损害集体经济组织利益的目的或事实，则同时具备《合同法》第52条第2项和第4项规定的情形，应确认合同无效。如果不能表明存在恶意损害集体经济组织利益的情形，只是程序上未履行民主议定程序，因为存在补全手续的可能性，因此应根据《合同法》第44条的规定，认定合同未生效如果上述承包合同已经实际履行，如果一律按照无效或未生效处理，恢复原状、返还财产，除给承包人带来巨大损失外，也无益于土地的利用和集体经济组织的利益保护。考虑到有利于物的利用的原则，建议规定相应的例外制度，应在一定条件下认可未经民主议定程序的集体经济组织以外的人签订的土地承包合同的效力，这些条件是：(1)承包人没有损害集体经济组织利益的目的；(2)发包人代表提供了虚假材料，使承包人认为通过了民主议定程序；(3)承包合同已实际履行，客观上没有明显损害集体经济组织的利益，而恢复原状将带来较大损失，同时不利于土地利用。
(二)承包合同未生效时的处理及责任承担
承包合同未生效时如何处理，笔者认为，为了体现物的有效利用、平衡农村集体、农村集体成员、承包人各方利益，应按以下情形分别处理：
1.请求发包人召集村民会议
与无效合同不同，未生效合同应当允许当事人请求补正生效条件。是否履行民主议定程序的主动权在发包人一方。因此，集体经济组织在未经过民主议定程序的情形下与第三人签订土地承包合同，应当赋予承包人请求发包人召集村民会议或村民代表会议的权利。发包人及其负责人不履行此义务的，应当承担合同未生效的全部责任。
2.未能补正时的责任认定及处理
发包人召集村民会议或村民代表会议，对该承包合同进行表决，但未通过时或未能取得乡(镇)政府批准时，则该承包合同始终处于不能生效的状态。发包人对承包合同未生效承担主要责任，承包人承担次要责任。如果发包人提供虚假材料使承包人误以为合同生效的，对于未生效且不能补正的合同，如果已经实际交付承包人使用，发包人有权收回土地，但应按照相应的责任程度赔偿承包人的损失。
(三)家庭承包方式下承包合同未生效时的救济
现行司法解释规定，家庭承包中农村集体经济组织未实际取得承包权而提起民事诉讼的，法院不予受理。笔者认为这一规定不尽合理。
第一，农村土地承包经营权是宪法、民法通则、物权法、农村土地承包法等根本法和基本法律赋予农村集体经济组织成员的一项法定权利。农村土地承包经营权是一种他物权。此种他物权的特殊性在于，法律要求所有权人农村集体经济组织必须通过合同的形式赋予其成员家庭承包土地经营权，而不能向其他他物权那样是否赋予他物权由所有权人决定。因此要求赋予土地承包权的权利也是农村集体经济组织的法定权利。这种法定权利并非一个组织内部与其成员之间工作或管理性职责与权利的划分，而是法律赋予农民人人享有的一种私权。
第二，《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。农村集体经济组织不予其村民签订土地承包合同，违反了这一规定，侵害了农村经济组织成员的合法权益，理应得到司法救济。法院不予受理没有依据。
第三，《物权法》规定，土地承包经营权自承包合同生效时设立，在未签订土地承包合同时，虽不能认定为承包权设立，但要求签订承包合同的权利不应因此剥夺。法院有权判决农村集体经济组织履行与其成员签订承包合同的义务。由于家庭承包土地时每个集体经济组织成员的权利是相同的，所以不存在合同内容需要协商无法确定障碍，并不存在无法履行的问题。
第四，现行司法解释规定，法院不予受理，告知向有关行政主管部门申请解决。而现行法律没有规定哪个部门有义务解决这问题，解决的途径是行政裁决还是什么程序。由于农民尚未取得土地承包权，也不属于土地所有权与使用权争议，无法适用《土地管理法》第16条的规定。这将使农民集体经济组织成员未能取得承包土地时无法得到救济。第五，司法救济是权利救济的最终保障。法官不得以法律没有规定为由而拒绝受理或拒绝裁判案件是现代法治社会的一项基本制度。我国当下实行的立案登记制也体现了这一趋势。
因此，最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的释》第1条第2款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”这一规定应当废止。
