【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙、陈键城
【关键词】商业秘密、损失计算、量刑因素
【案例来源】（2014）徐刑（知）初字第12号
【导读】
侵犯商业秘密罪的量刑考量因素无非就是权利人因被告人的侵权行为所遭受损失的金额。本案中，确定涉案商业秘密归属于不同的权利人，其结果就是使得上述权利人所受损失的金额认定产生了四倍之差。
【基本案情】
2010年，被告人张某、泽某分别在LY公司任职时，组织、领导一款名为E750型的GIS采集器的研发，期间掌握了对该产品研发成功起核心作用的PCBA板设计的有关技术信息。
自2011年初，被告人张某、泽某经共谋，结伙使用上述技术信息，以提供相应设计图纸等方式先后委托上海HT公司、深圳ZHT公司生产PCBA板，再采购其他零部件，组装为GIS采集器。其间，张某、泽某于同年3、4月份从LY公司离职，以同期成立的上海HW公司名义，将上述GIS采集器命名为S10、S12型对外销售，并陆续招揽曾在LY公司任职的多名员工参与产品的生产、测试等各项活动。
2012年4月24日，被告人泽某在HW公司经营场所被公安人员抓获后到案，次日，被告人张某经公安人员联系，至公安机关接受讯问。
【法院判决】
一、被告人张某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。
二、被告人泽某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
三、被告人张某、泽某的违法所得责令退赔给被害单位。
四、查获的侵权产品及犯罪工具等予以没收。
【评析】
专业处理商业秘密案件的广东长昊律师事务所商业秘密律师邱戈龙、陈键城认为：
本案中，法院认定权利人因两被告行为的侵权行为所遭受的直接损失时，采取的计算方法是以侵权人侵权产品的销售数量乘以权利人同期相关产品的平均销售利润。
经司法审计，两被告人销售的侵权产品的具体数量为1520台。是故，如何确定权利人同期相关产品的平均销售利润成为本案的关键，而有关这点，商业秘密权人的不同又对其产生了巨大影响。
本案商业秘密的权利人应认定为LY公司，其原因是本案中的LY公司与HZSZ公司均为独立法人，涉案GIS数据采集器系由LY公司组织研发、生产，劳动合同及相关商业秘密的保密协议亦由LY公司与两被告人所订立，同样，LY公司将产品销售给HZSZ公司下属子公司及HZSZ公司下属子公司再销售给直接用户的行为，均系各自独立的行为，缔约独立、销售独立，利润独立，核算独立，故本案权利人经济损失的具体金额应认定为两被告人销售的侵权产品数量（1520台）乘以LY公司销售给HZSZ公司下属子公司平均销售利润（552.27元）所得之积，即83万余元（此算法被审理本案的法院所采纳）。依法被告应当被判三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。
若依公诉机关认为的，HZSZ公司及LY公司均是本案商业秘密的所有人及使用人，产品的利润应为LY公司销售给HZSZ公司下属子公司平均销售利润（552.27元）及HZSZ公司下属子公司销售给直接用户平均销售利润（1898.50元）的总和，即每台2420余元。以此计算的话，被侵权人的经济损失共计超过367万元是（上述最终损失金额的四倍），依法被告应当被判三年以上、七年以下有期徒刑，并处罚金。