一、用人单位解除劳动合同之司法现状概述
用人单位解除劳动合同，又称解雇，是指用人单位基于某种理由单方面解除劳动合同的行为或者事实[1]。解雇行为是劳动力使用者的单方意志行为，即用人单位单方行使解除权最后使劳动合同的效力向未来归于消灭。可见，解雇行为的基本内核是单方法律行为，解雇只需要用人单位作出相应的意思表示并到达对方即可实现，不需要获得对方当事人的同意。从性质上类似形成权，具体而言，属于债权性形成权。也正是因为解雇权具有形成权的特点，这意味着将对相对人的权益产生重大影响，因此有必要对解雇权的行使进行法律上明确的限制。虽然劳动合同法收紧了用人单位的单方解除权，且对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了相对具体的规定，但是在司法实践中，法院对用人单位违法解除劳动合同的认定仍然存在着司法适用上的困惑与争议。
目前对解雇制度的研究主要集中在对解雇事由的分析上，我国用人单位单方解除劳动合同的事由主要包括无过错性解雇[2]、过错性解雇[3]和经济型裁员[4]，司法实践中涉及到用人单位违法解除劳动合同的案例则主要涉及过错性解雇。而在过错性解雇中，又以严重违反单位规章制度为由解雇的案例所占比重最高。
从重庆市第一中级人民法院审管系统中随机抽取的20件用人单位违法解除劳动合同的案件中，近一半（9件）都是用人单位以劳动者严重违法规章制度为由解除劳动合同的纠纷。在实践中，该解雇事由经常被用于用人单位解除与劳动者之间的劳动关系，这是因为相对于过错性解雇的“造成重大损害”、“不符合录用条件”、“兼职严重影响本职工作”等理由来说，是否违反用人单位规章制度的标准在用人单位看来更为客观、具体、具有说服力。然而一旦类似纠纷诉诸司法，仲裁机构和法院对“严重违反用人单位规章制度”的审查却不像用人单位想象中那么具有可操作性。严重违反用人单位规章制度的认定在司法实践中遭遇的困惑主要在于：第一，什么样的规章制度可以作为解雇的标准；第二，违反规章制度需要达到什么样的严重程序方可作为解雇理由。
 
二、严重违反规章制度之司法认定难点
   （一）什么样的规章制度可以作为解雇的标准
虽然劳动合同法中有具体的规定，如《劳动合同法》第四条第二、第四款规定了规章制度应当经过民主讨论程序并应当公示或告知劳动者，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定通过民主程序制定并公示的规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见，立法明确了这样一个原则，即只有经过民主程序制定并公示的规章制度才能以严重违反该规章制度而解除劳动合同。
然而，现有的全国性立法无法解决司法实践中的所有问题：1、若未经《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序可否作为解雇依据呢？在我国，《劳动合同法》的出台才逐渐使我国劳动用工领域粗放型管理的自我调整，在其实施之前大多数企业的规章制度都未通过民主程序制定，更多地是通过所谓“劳动纪律”[5]来进行人员管理。如此，司法实践中不免会出现用人单位在《劳动合同法》实施后仍依据《劳动合同法》实施前制定的规章制解除劳动合同的案件，类似纠纷法院应如何认定？ 2、《劳动合同法》实施后，未经过 《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但本身合法、合理并公示的可否作为解雇依据呢？以上提到的两种情况在实践中大量出现的，若完全严格要求按照《劳动合同法》的规定此类情形的处理结果非常明确，即如此“规章制度”不能作为解雇依据，但这样的处理结果对于正处于自我调整期的用人单位来说会觉得处理不尽合理。
（二）违反规章制度需要达到什么样的严重程序方可作为解雇理由
 “严重违反”规章制度的规定在司法实践中适用起来比较抽象，何为“严重违反”法律没有进一步明确，从而无法适应具体案件中的各种客观情况。在具体案件审理过程中，法院更多地寄希望于用人单位制定详尽规章制度来弥补立法与司法的脱节。然而，实践中，企业规章制度的内容不会如法院期望中制定得如此详尽以及符合司法认定的逻辑。
如在重庆市第一中级人民法院受理的（2012）渝一中法民终字第02670号劳动争议中，该案的被告用人单位在2008年通过职工代表大会制订了《人事制度手册》。该《人事制度手册》第4.4条规定，员工有下列行为之一者，可以向员工本人说明缘由，与之解除劳动合同，不支付经济补偿金。其中第4.4.H条规定：“严重失职、营私舞弊、挪用公款、行贿受贿者”。据此，用人单位以劳动者过错账并私自冲销的行为违反了《人事制度手册》第4.4.H条之规定解除了劳动合同。劳动者对此辩称，过错账是因为工作时间长，疲劳所致，原告后经被告授权后对错账进行了冲账。由此可见，用人单位将劳动者过错账并私自冲销的行为归入了“严重失职、营私舞弊、挪用公款、行贿受贿”的范畴。但劳动者认为该行为不是主观故意，且事后进行了补救，未达到第4.4.H条规定的严重程度。于是，双方将该行为与4.4.H条一致性的认定难题交给了法院。然而法院在司法审查的过程中无法事无巨细地了解整个企业的管理文化与管理机制，在判断此类过错到底是严重失职还是疏忽大意、该行为的性质是否达到严重程度等问题上没有确定的准绳。不仅在法院在审理该案时存在这样的疑惑和不确定性，在许多案件中都会遭遇这样的问题。
三、判断“严重违反用人单位规章制度”的对策与建议
（一）未经民主程序制定的规章制度可否作为解雇依据的司法认定
虽然立法明确规定了能作为解雇依据的规章制度需要满足的条件，但在司法实践中仍然存在即使规章制度未经民主程序制定，也被视为解雇依据的案例，如(2012)渝一中法民终字第03145号劳动纠纷案。该案二审法院认为“《员工劳动纪律管理规定》制定于2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前。从内容来看，该管理规定不违反当时的法律、行政法规的规定；从履行告知义务的情况来看，该管理规定张贴于海南元正建筑设计咨询有限责任公司重庆分公司办公场所的入口处，并有证人出庭作证予以证实，能够证明该规定已经过公示使劳动者知晓。再根据双方当事人在劳动合同中的约定：邹麟娟违反海南元正建筑设计咨询有限责任公司重庆分公司的有关规定，海南元正建筑设计咨询有限责任公司重庆分公司可以解除劳动合同。”据此，法院认可未经民主程序制定的《员工劳动纪律管理规定》可以作为解除劳动合同的依据。除了司法实践中出现类似案例以外，地方高级人民法院发布的具体的指导意见中也有将未经民主程序制定的规章制度视为解雇依据的规定，如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十条[6]。
由此可见，在司法实践中，即使未经过民主程序制定的规章制度也常作为解雇的依据，但这样的规章制度还需要具备某些条件，诸如规章规定的解雇依据未违反法律、行政法规及政策规定、不存在明显不合理的情形、已向劳动者公示或告知、劳动者没有异议、该规章制度成为劳动合同主文或列为劳动合同附件等等。司法认定中，有的要求以上条件必须全部满足才能将未经民主程序制定的规章制度作为解雇依据[7]，有的仅要求满足以上部分条件即可[8]。在重庆地区，由于没有细化的指导意见来统一司法实践中的不同处理方式，往往会造成司法认定中的不一致。
笔者认为，原则上，未经民主程序制定的规章制度不能作为用人单位解除劳动合同的依据，这也是我国目前立法的明确规定。然而，实践中，我们不能忽视这样的客观情况，即未通过民主程序制定的规章制度大量存在，究其原因主要有：我国大量小型私有企业、个体工商户的存在，用人管理制度尚处于粗放状态；《劳动合同法》实施前就有相关工会组织法规定了规章制度需经过民主程序制定，然而相关法律执行不严且没有规定相应的不利后果没有得到用人单位的普遍重视；虽然规章制度需要经过民主程序制定在《劳动合同法》中再次明确，但没有明确规定未经民主程序制定的规章制度的效力[9]。若仅因制定程序的原因，即使员工严重违反合理合法并公示的规章制度，单位却不能以此予以解雇的话，会影响到用人单位的用工自主权，不利于劳资关系的平等保护。
司法不能忽视实践中存在的客观情况。我们可以借鉴广东省的做法以及实践中的灵活处理方式，在该原则（未经民主程序制定的规章制度不能作为用人单位解除劳动合同的依据）以外规定一些特殊情况以适应司法实践的需要。据此，笔者认为，未经民主程序制定的规章制度，以下条件均满足的情况下，可以作为解雇依据：1、未违反法律、行政法规及政策规定；2、不存在明显不合理的情形；3、已向劳动者公示或告知；4、劳动者明示表示接受或该规章制度成为劳动合同主文或列为劳动合同附件。同时，我们也应该尊重立法的初衷，对于没有经过民主程序制定规章制度的情况，可以通过司法建议的方式，建议有关行政主管部门、上级工会组织做好《工会法》、《劳动法》中民主制定规章制度的落实工作。
（二）严重违反规章制度的司法认定路径
违反规章制度严重性程度的把握问题，是司法实践中普遍存在的程度把握问题，不仅仅在解雇纠纷案件中存在，在各类案件中均有体现，这是立法的有限性决定的。在寄希望于出台细化的司法解释、指导意见以外，期待用人单位制定详尽的规章制度，对轻微违反规章制度、一般违反规章制度、严重违反规章制度进行区分，并对严重违反规章制度的行为具体列举也无法解决司法实务中的燃眉之急。
我们从（2012）渝一中法民终字第02670号案件的审理中似乎可以找出法院对“严重违法”的某种认定方式。在该案中，针对员工违反公司规章制度的行为私自将已发现过错账的调拨单进行冲账的行为，单位已经对员工进行了警告处分。首先，根据一事不再罚的基本原则，单位不应再次以该行为对员工进行处罚；其次，从该行为的第一次处罚方式来看，可以推断出员工的过错尚未达到严重违反规章制度以至于要解除劳动合同的程度，即通过处罚方式倒退违反规章行为的严重程度。由此我们似乎可以找到一种司法认定的方式，即在司法实践中，法院对于是否达到严重违反单位规章制度的程度没有客观判断标准时（如，规章制度本身规定不具体），可以参照单位对其他违反规章制度员工的处理方式来辅助具体案件中的认定。此时，我们要求单位举证证明类似违规行为的处理方式，或者要求单位举示轻微和严重违规行为的处理方式进行比较认定。
此外，认定某种行为是否严重违反规章制度，还可以从单位的管理文化和单位性质进行判断。这是因为规章制度的制定本身就是为了企业管理和发展服务的，当规章制度的内容不尽具体时，可以结合企业性质和文化对规章制定初衷和原则进行判断，从认定某一行为是否严重地影响企业发展和管理，从而判断该行为是否构成严重违反规章制度。举例说明，若某单位以A员工上班擅自食用单位食物严重违反规章制度为由与之解除了劳动合同，该员工则认为自己的行为仅是轻微违规、单位违法解雇而将纠纷诉至法院。对于一般企业来说，未经允许食用单位食物从情理上看并非属于严重违规的行为，尤其在一些管理文化比较自由的企业，员工在休息时吃一些单位为明日会议准备的茶歇并不值得一提。再加上若该单位没有在规章中将该行为明确归于“严重违反”规章制度的行为，一般人不会将其视为严重违反规章的行为。然而如前所述，法院不会像单位那样熟悉企业内部的管理与文化，在这样的情况下进行司法认定也很可能出现失误。如在（2011）渝一中法民终字第08343号案中，同样的擅自食用单位食品的行为却被认定为严重违规，这是因为该案中的用人单位的性质为食品销售企业，擅自食用单位食物对于食品销售企业来说影响非常严重。
综上，在通过规章制度本身无法判定违规行为严重性的情况下，我们可以总结出一套认定是否严重违反规章制度的司法路径：首先，参照单位对其他违反规章制度员工的处理方式来辅助具体案件中的认定；其次，在没有相对参照标准的情况下，结合企业性质和文化对规章制定初衷和原则进行判断某一行为是否严重地影响企业发展和管理，从而判断该行为是否构成严重违反规章制度。
 
 
[1] 王皎皎：《解雇保护制度研究》，吉林大学2010年博士论文。
[2] 无过错性解雇，又称预告解雇，是指在劳动合同签订后，合同履行过程中，用人单位因法定原因预先通知劳动者，经过一段时间后使劳动合同失去效力的法律制度。
[3] 过错性解雇，又称即时解雇，是指用人单位可以随时、直接地通知劳动者解除劳动合同。
[4] 经济性裁员，是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，以改善企业生产经营状况的一种手段。
[5] 《劳动法》第二十五条第二项规定了“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”单位可以解除劳动合同，《劳动合同法》将该项内容进行了修改，删除了严重违反劳动纪律的规定，仅保留了严重违反用人单位规章制度的情形。
[6] 第二十条规定“ 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过 《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”
[7] 如(2012)渝一中法民终字第03145号案。
[8] 如在广东省，未经民主制定的规章制度内容若未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，是可以作为解雇依据的。
[9] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这里也仅是授权性的规定。