西方刑事诉讼传统的形成
传统观点认为，西欧从6世纪至13世纪之所以盛行“非理性”证据、审判制度，包括神明裁判、司法决斗、宣誓制度在内，其原因是中世纪人们的认识能力存有缺陷或者被征服的蛮族未开化。
这种观点值得商榷。（1）如果仔细审视所谓“非理性”证据、审判制度所适用的范围，将发现它们主要适用于刑事死刑、流血刑的重罪案件，同时，同时期根本没有死刑的教、俗民事案件以及刑事轻罪案件中，这些所谓的“非理性证据”根本没有用武之地，相反，所谓的理性证据制度——证人证言、情况证据倒是占据着主导地位。（2）对于法官已通过其他渠道——例如法官在法庭之外亲眼目睹犯罪——而私下知悉的案件，法官从来都未省略法庭审判；更甚的是，即使法官知道呈堂证据是伪证，或者当证据与个人私下知悉发生严重冲突时，法官也从不动用个人知悉而是根据证据裁判。（3）非理性证据、审判中一个明显的特点就是“判决先于证据”的倒置司法模式。{1}这些匪夷所思的特点，绝非认识能力之说所能够解释清楚的。
本文指出，探讨西方“非理性”证据审判制度、13世纪以后欧洲大陆所谓“理性证据”，乃至整个西方司法传统——“司法消极性”——的特点及其形成根源，必须一头扎进西方独特的基督教、乃至更早的犹太教文化中探求深层的根源。由于篇幅所限，本文主要探讨“非理性”的神明裁判、司法决斗、宣誓制度特点及其形成原因；当然，为了说明问题，与此有关联的法律现象，如13世纪以后出现的“法定证据制度”等，本文将偶有涉及。就西方刑事诉讼、证据制度的形成原因，笔者将从西方著名的基督教——“血罪观念”——开始。
一、基督教文化中的刑事司法观：法官=谋杀犯，刑事司法=谋杀
依据中世纪世俗法，“整个中世纪的西欧，那些犯了重罪如谋杀、纵火、叛国、强奸等罪行的人，要被处以不同种类的死刑；种类繁多的死刑执行方式十分残酷，并且经常是血腥的，有时是在大庭广众下进行的。刽子手将罪犯的身体肢解得残缺不全，粉碎其心脏、挖出其眼睛，或者用烧红的火棍刺穿其身体”。{2}这就是中世纪著名的“血腥制裁（blood sanction）”或“血腥判决（blood judgment）”。{3}在中世纪，这种死刑或者残害肢体（mutilation）的刑罚适用于所有的重罪。但是，这种流血的行为，在基督教的教义中都是严格禁止的，因此，中世纪从事刑事审判的法官与战场上的士兵，都被视为杀人者。理解这一点，是解开西方刑事诉讼文化之谜的钥匙。
正是对血、流血的禁忌，形成了基督教文化独特的刑事审判观：即“审判=谋杀，法官=谋杀者”。也正是这种独特的审判观念，在不同的历史发展过程中，西方刑事诉讼、证据制度的传统才得以形成。
（一）基督教对血、流血、杀人的禁忌与惩罚
1.犹太教、基督教对血的禁忌
犹太教中有一个古老的传统，即禁忌血，禁止沾染血、吃血。一方面是出于一种宗教仪式纯洁性的考虑，因为他们认为血是不干净的、污染的。从《旧约》中，我们可以找到类似的禁忌：在女人生育以后，或者经期或者患血漏期间，被视为是不洁净的，如果男人和她接触，也被视为不洁净；这些被污秽的人，在一定期限以后，都需要在祭祀上赎罪。{4}另一方面是从珍惜生命考虑：因为生命存在于血中。{5}直到今天，犹太教、基督教的信徒都拒绝食用一切动物的血。
作为继承犹太教衣钵的基督教，保留了对血禁忌的传统。然而她不再仅仅是将沾染血作为一种玷污，更是将沾染血、使人流血、杀人看作是一种“血罪（guilt of blood）”。这种观点，尤其在西方的基督教世界尤为明显，其原因是对于《新约·使徒行传》——“禁戒祭偶像的物和血，并勒死的牧畜和奸淫”。{6}——的理解；对此，东方教会和西方教会存在着不同的解读：东方教会秉持了《旧约》中的传统，即血就是禁止吃血；而西方教会则沿循了拉丁教父德尔图良（Tertullian）（160—225年）、奥古斯丁等人的解读，禁止偶像崇拜物、通奸、禁止血，在西方教会的语境中，血即流血。究竟哪一种解释是正确的？许多学者认为，西方的解读较为可取，并较早成为通说。{7}正是在这种对《使徒行传》进行阐释的基础上，德尔图良构建了基督徒三种不可饶恕之罪（sin）,即偶像崇拜、通奸和杀人。{8}奥古斯丁证实，许多人将这三者视为“死罪（crimina mortif- era）”。{9}所以，在西方基督教世界里，对血存有禁忌，不仅禁止沾染血、吃血，更重要的是禁止流血、杀人，并且将其列为最严重的“道德犯罪（moral sin）”之一。
2.早期基督教禁止一切杀人、流血的教义
早期基督教所禁止的流血、杀人，没有正义与不正义的区分。Lactantius在304—305年间说道：“上帝禁止杀人，不仅禁止强盗这种违反人类法的行为，也禁止那种被视为合法的杀人。”{10}现代的学者评论道教会这种远古的戒律好像对即使是正义的杀人也给予严重的惩罚，很明显是出于一种担心，有时燃起的激情可能失控并导致杀人者的情绪背离其正义、合理的目的。”{11}所以，西方基督教传统中对血、流血的禁忌，“同样适用于谋杀、死刑判决以及战场上杀人”。{12}这种不加区分、禁止一切导致流血、残害肢体、杀人的传统，一直延续到整个中世纪，涉及的职业有战场上的士兵、刑事司法中的法官、从事外科手术的医生{13}；涉及的活动有刑事诉讼中的作证行为、审判行为，战争中的杀敌、作战行为，外科手术，以及体力竞技比赛、格斗与司法决斗行为{14}；即使“正当防卫”，在13世纪之前也被教会所禁止：基督徒宁可自己被杀，亦不能流暴徒的血。{15}
3.基督教神学、教会对杀人、流血的惩罚
根据基督教义，严重的sin则构成了 guilt；其神学意义上的后果就是“这是神所不喜欢的，它意味着犯了罪的人将失去天堂，并且要受到永世的惩罚”。{16}由于杀人、流血、残害肢体是和通奸、偶像崇拜并列为最为严重的死罪，所以，违反者的厄运就是在末日审判中被投入地狱。在《创世纪》中，血成为一种报复、恐惧的象征——该隐杀死兄弟后，亚伯的血成为复仇的讯号。“耶和华问该隐：‘你兄弟亚伯在哪里？’他说：‘我不知道！难道我是我兄弟的看守人吗？’耶和华说：‘你做了什么事情？你兄弟的血从地下向我哀告。大地张开了口，吸入了从你手中流出来的你兄弟的血。现在你必从这个地方受诅咒，”{17}，“凡流人血的，他的血也必被人所流，因为神造人，是照自己的形象造的”{18}。在《新约》中，我们可以看到杀人者的下场。“不可像该隐，他是属那恶者，杀了他的兄弟……你们晓得凡杀人的，没有永生存在他里面。”{19}在《启示录》描述的最后审判中，杀人者被投入地狱火海：
死了的人都凭着这些案卷所记载的，照他们所行的受审判。于是海交出其中的死人；死亡和阴间也交出其中的死人；他们都照各人所行的受审判……唯有……杀人的……拜偶像的和一切说谎的，他们的分就在烧着硫磺的火湖里。{20}
正是出于对血的忌讳、对杀人流血的恐惧，根据《圣经》的记载，巡抚彼多拉为了将杀死耶稣的罪责推脱干净，“就拿水在众人（那些坚持处死耶稣的人）面前洗手，说：‘流这义人的血，罪不在我，你们承当吧。’”{21}
不仅是《圣经》中描述的末日审判，教会也发展了自己的一套惩罚制度。犹太教将沾染血视为一种玷污，需要清洗或者净化{22}，不能参加宗教仪式活动。基督教继承了犹太教的惩罚措施；同时，为了使道德犯罪的人取得上帝的谅解，教会在2世纪中叶创立了原谅、赎罪、忏悔制度，并将之演变成为“教会赎罪制度（canonical penance）”。罗马天主教是一种典型、严格的惩罚制度如果一个神职人员犯了谋杀罪，他要接受惩罚10年，其中3年以面包、水维持生命；如果是非神职人员犯了这种罪，要7年，其中3年以面包、水为食。”{23}一旦被神所接受，忏悔者必须执行严格的戒律，例如他们不能成为神职人员、不能结婚；如果是已婚的，则不能享有夫妻间的权利；他也不能过于积极地从事世俗的事务。另外忏悔者还要自我惩罚，例如通过施舍、做善事、受苦、炼狱、禁欲以赎罪。
（二）基督教的刑事审判观与对死刑、流血判决的排斥
1.《圣经》中的剑与法官
法官在《圣经》中被描述为佩剑之人做官的原不是叫行善的惧怕，乃是叫作恶的惧怕……你若作恶，却当惧怕，因为他不是空空的佩剑。他是神的佣人，是申冤的，刑罚那作恶的。”{24}据学者考察，在罗马时代，“剑之权力，是指罗马官员处死罪犯的权利；在公元3世纪，法学家乌尔比安（Ulpian）将‘剑之权’从‘其他种类的强制权’中区分出来；此后，剑，从法学意义上，与（世俗）官员刑罚权联系在一起”。{25}12世纪“西欧最有成就的”{26}、对罗马教会法学家有重要影{27}的索尔兹伯里的约翰（John ofSalisbury,1120-1180年），在谈到世俗之剑时，就是指“惩罚犯罪的权力”。{28}无论格兰西、还是博洛尼亚学派注释法学鲁菲努斯（Rufinus）{29}、巴黎学派著名法学家史蒂芬（1128—1203年）{30}，将世俗“国家之血剑”视为是惩罚犯罪、处以死刑、流血刑的权力，以区别于宗教处分的精神之剑。根据1997年出版的《圣经》研究解释，“佩剑象征着世俗政府对做坏事的人施以惩罚的权力——特别是死刑。”{31}但是，上帝的真理、箴言必然让握剑之人如履薄冰、胆战心惊。因为“凡流人血的，他的血也必被人所流，因为神造人，是照自己的形象造的”{32}，“凡动剑的，必死于剑下”{33}，“掳掠人的，必被掳掠；用剑杀人的，必被剑杀。”{34}如前所述，中世纪世俗法律对所有的重罪都适用死刑，所以，法官，尤其是从事刑事审判的法官，在重罪案件中，面临一种道德上的犯罪（moral sin or moral crime）。他所担心的并非是无辜的人被错杀，而是对即使有罪的人判处死刑，自己也难免遭到上帝的报复而“死于剑下”。
2.词源意义上的：“考察法庭（curia）”与“血（cruor）”
从词源上，我们也同样体会到早期、中世纪基督教中刑事审判与杀人、流血的关联。拉丁文中“法庭（curia）”源于“血（cruor）”。我们先看“法庭（curia）”。在早期罗马时代“ Curia”指代人的分支或者一个部落，后来转喻指代部落商讨氏族事务的地点。它源于古拉丁词“Co-viria”，其字面含义是人的联盟。在古罗马，它是指元老院，即元老院成员经常聚集的大厅。在罗马帝国时代，“Curia”指地方政府办公的地方，例如进行司法裁判、召开政府官方会议的场所，等等。{35}在中世纪与后来的拉丁语中，“Curia”意指皇室法院（Royal Court），所以“Roman Curia”是英国化称谓的“罗马法庭（Court of Roma）”。这种用法可以从1534年英国议会法案中体现出来。该法禁止臣民对英国本国法院作出的司法判决向“罗马法庭”上诉{36}；在该法中，“Roman Curia”就是指代“罗马法庭”；至今，“Roman Curia”、“Papal Curia”{37}是指教皇、教会法庭。这种对罗马法庭的称谓，在许多英文书籍中屡见不鲜。
我们再考察“血（cruor）”。“cruor”是古典拉丁语的一个词汇，在后古典或者罗曼语系中与其对应的词是“sanguis”，而在英语中是“血（blood）”。{38}这种从词源到词义上的联系，一直保留到中世纪的基督世界。据Whitman教授考察，“在9世纪的基督教中，法庭被认为是和血联系在一起的；因此神职人员不能出现在世俗的法庭；毕竟，从词源上来讲，法庭（court、curia）源于血（blood）”。{39}直到12世纪，著名的教会法学家、主教伊沃（Saint Ivo of chartres,1040-1115年），还经常引用词源意义上的民间习惯用法，“法庭来源于血”。{40}几个世纪以来，欧洲大陆法所指的刑事司法是“血腥司法（jurisdiction of blood）”或“剑之法（law of the sword）”，德国的刑事法庭经常被称为“绞刑法庭（noose courts）”，俄国对刑法的表述是“死刑法（Capital law）”，即使在现代，俄国也这样表述刑法。{41}学者指出，“国家之血剑”、“法庭即血”，这是“教父的词源学，”。{42}
在这里，我们可以看到，拭去历史的灰尘，除却语言的障碍而回溯西方文化、语言的演变史，曾经一度被时空积尘掩盖、遮蔽的关联得以重现：《圣经》中的剑（sword）、死刑、血（cruor、blood）、法庭（court、curia），四者密切关联。
3.教会、教父、教会法对宣判死刑的禁止与惩罚
作为“杀手”的刑事审判的法官，只要判处死刑或刑讯逼供导致人流血，就被教会禁止参与宗教仪式，并且不得担任神职人员。“早在3世纪中叶，圣西普里安（St. Cyprian d.258）就禁止其教区的神职人员、执事在法庭尤其世俗法庭中担任控辩士。”{43}更为甚者，那些可能间接导致死刑、流血判决产生的提供证据的行为，也为早期教会法严格禁止。318年的第一次尼西亚宗教会议规定神职人员不得担当保证人或在刑事诉讼中充当提供证据之证人。”{44}由于牧师是神明裁判的主持者，374年的瓦朗斯（Va- lence）宗教会议宣布：“任何一个牧师如犯道德之罪而被污染，必须被清除出教。”{45}在374年，教皇达玛苏一世（Saint Damasus，366—384年在位）在给高卢主教的一封信中规定了一个严格的教规任何人，只要在世俗权力中供职，均不得参与教会活动。因为这些人‘使用了剑，作出了不公正的判决，并且动用了刑讯手段’，他们不能作为上帝的仆人伺服上帝。”{46}佩鲁西亚的圣伊西多尔（Saint Isidore of Pelusium）在5世纪宣布：“任何人，只要使别人流血，就已经被污染，必须经过净化。”451年卡尔西顿宗教会议（Council of Chalcedon）通过的教规第7条规定：“一旦成为神职人员或僧侣，则不能背弃（教义）而从事军事服役或担任世俗官职。如有胆敢违反并拒绝悔改者，必须被开除教籍。”{47}在633年的第4次托莱多（Toledo）宗教会议和675年的第11次宗教会议中，教会均禁止神职人员担任可能导致死刑、残害肢体等流血发生的法官职业。{48}由于神职人员主持可能导致死刑、残害肢体等流血的神明裁判，所以教会的传统观点是严格禁止神职人员参与、主持上述仪式。在查理曼大帝时代，神学家就注意到牧师参与神明裁判可能导致道德犯的问题。例如里昂主教（Fiery Agobardd.840）对各种传统的证据方式给予严厉谴责。{49}在12世纪，教会借助以巴黎为中心的神学研究复兴的契机，重提禁止神职人员主持神明裁判的话题，其中的代表人物就是彼得（Peter the Chanterd.1197）；他支持教会法禁止神职人员参与任何导致流血的事务，“很明显，由于流血不可避免，故牧师被禁止参与神明裁判”。{50}他不断警告神职人员“必须注意到流血与神明裁判休戚相关”。{51}“在实践层面，牧师不可能在整个神明裁判过程中保持中立，相反会趋于卷入判决之中，因此对定罪脱不了干系”，正如给通奸提供机会而犯罪（sin）一样，那些出席导致流血的神明裁判的牧师均有罪。{52}兰斯的大主教萨姆森（Archbishop Samson of Reims）尽管允许一种水审，但是，他禁止任何神职人员参与，除非世俗当局作出承诺“将不作出残害肢体或者流血的判决”。{53}在1179年的第3次拉特兰宗教会议上，教会就引用了《圣经》中“上帝的战士不能卷入世俗事务”{54}的表述，作为禁止神职人员在世俗法庭上从事法律事务的理由之一{55}；12世纪教会法之父格兰西的《教会法汇要》（Gratian's Decretum），一直重复强调道：“一个谋杀犯不能成为神职人员，因为后者绝对不能沾染任何血”{56}。最终，1215年的第4次拉特兰宗教会议禁止神职人员参与神明裁判，使世俗法院的刑事司法面临一种审判主体缺失的危机。即使对异端审判中，“教会法的一个基本原则就是教会不能让他人流血，并因此之故，他们不能判处死刑。每当教会管辖的案件需要判处死刑时，他们便将罪犯移交世俗法院，由世俗法院宣布判决并执行死刑。”{57}
4.对刑事审判行为的恐惧与拒绝
中世纪刑事法官经常笼罩在“死于剑下”、“血罪报复”的精神恐惧之中。“在4世纪后期的意大利，许多基督徒——他们的祖上几个世纪之前曾经担任过政府的公职——都认为，裁判需要消耗精力才能得以净化。”{58}一个在意大利担任法官的基督徒Studius向教皇安布罗斯写信表示自己作出死刑判决后，内心十分焦虑并担心自己能否参与教会活动。约在同一时期还有另外一个人写信询问相同的问题。安布罗斯在386年的回复中称，许多基督徒的法官都有类似的心理经历。{59}可以说，悬在每个基督徒头上的上帝报复之剑、血腥报复的厄运，使刑事审判的法官职业成为危言耸听、避之唯恐不及的职业，这也是中世纪早期西欧长时期缺乏世俗职业法官的原因之一。
基督教早期形成的刑事审判观念一直持续到中世纪末、前现代时期。在英国，我们可以发现诸多证据。在1664年印刷的一本书的封面上赫然写着……判决任何人有罪的陪审员，他自己就构成伪证罪，无论今世还是来世，他的家人、身体和灵魂将受到上帝的报复。”{60}在一本17世纪广为流传的关于陪审团审判的手册中写道：“血罪（指判决死刑）或者使无辜毁灭（的责任）被推来推去，从陪审团推到法官又从法官推到陪审团；但是实际上紧紧地绑在了这两者身上，尤其是落到了陪审员头上。”{61}英国另一位著名的学者评论道：“毋庸多言，陪审团审判对于法官来讲是至为重要的——将法官从判决职责中解放出来——对于许多人来讲，这种仅凭自己个人意见决定被告人有罪无罪的责任，都是不能承受之重、不堪忍受之苦。”{62}而处于危机之中的陪审团，则不堪重负。一方面，当判决作出时，他们推脱道：“这是法律作出的，不是我们。”{63}另一方面，当拒绝作出判决时，则被法庭“关在屋里”，没有食物、没有水；有的则被关进监狱。{64}
在教会法院，我们也能看到中世纪教会法学家为了给法官推脱判决责任的努力。在12—13世纪，教会法规定，如果犯罪同时满足犯罪事实为人所共知、有充分间接证据证明和引起众怒这三个条件，案件就是臭名昭著的（notorious）；在这种情况下，法律授权法官可以按照简易程序径行作出有罪判决。但是教会法学家主张，只要被告人否认指控，犯罪就不属于臭名昭著的，从而使得这一立法在实际上变成一纸空文。{65}我们以格兰西与史蒂芬为例。在C.2 ql. d. p. c.17中，格兰西说道：“‘明显的犯罪’也可能是为法官知道但是其他人不知道，或法官不知道而其他人却知道，但是有的犯罪是法官和其他人都知道的，在上述明显的犯罪类型中，只有最后一种无需审判。”{66}在C.2 q.l，d. a. c.18中格兰西重复道：
众所周知，有些罪行是公开的，另一些只有法官自己知道，其他人并不知道；还有些罪行，法官毫无所知，但是另一些人却一清二楚；还有些罪行，法官和众人都知道。只有法官自己知道的罪行，法官不可未经调查就作出判决。{67}
在这里，我们看到格兰西明确地强调“只有法官知道的罪行”，必须经过正当司法程序。在C.2 q.1，d. p. c.20中，格兰西进一步详述：
然而，一个犯罪为法官和其他人都知道，但有时罪犯否认罪行，正如某些人否认自己为法官看到、当着众人的面所犯的罪行一样。在这里，由于他否认自己有罪，因此，未经司法程序审判就不能判决他有罪。当他的行为本身充分显示其罪行的时候，这时候事物本身的明显性证实了他有罪……那么无需审判他就可以被判决有罪。{68}
我们看到，在这里，曾被列为无需审判之列的“为法官和其他人都知道”的案件，只要“被告人否认犯罪”，司法程序则不可或缺。诚如Richard M. Fraher教授所言，格兰西的用意十分明显：以“被告人否认”限缩“无需审判”的案件范围。{69}
更为典型是史蒂芬。他完全将死刑案件中诉讼程序必要与否的决定权从法官、法院转移到被告人之手：
任何人，即使在众目睽睽之下杀了人，但是，如果他想隐瞒谋杀的事实，并且只要作出否认，未经指控、审判，法官决不能判决他有罪。{70}
并且，他将格兰西众所周知、无需指控、无需审判案件的三分法转为四分法，几乎杜绝了无需审判的可能性：
有些犯罪为法官知道但是其他人不知道；有些是法官和其他人均知道；有些是法官不知道而其他人知道；还有些犯罪十分公开，以至于所有人均知道——不仅法官，而且其他所有人都知道。上述这些都是众所周知的犯罪。前三种情况，严格的司法程序（ordo judiciarius）不可或缺，除非被告公开地或在法庭上作出供认（vel publice vel in judicio）。只有第四种情况无需审判。{71}
二、早期审判正义化原则的形成及其对刑事审判的影响
随着世俗当局对神职人员参与公共事务管理的需求增加，加之因公共秩序对惩罚犯罪、维护社会秩序的需要，早期的神学家和教父，不得不试图将刑事审判正义化并为基督徒所接受，从而维持刑事审判制度的正常运行。
（一）《约翰福音》5：30与安布罗斯{72}
西方正义审判观源于《约翰福音书》描述的审判模式。在《约翰福音》5：30中，耶稣说道：
我凭着自己不能做什么（不能独立地按照自己的意愿，而只能按照上帝的吩咐、遵守他的命令）。我怎么听到的就怎么审判（我按照上帝吩咐的作出判决。上帝的吩咐怎么传给我，我就给出怎么样的判决），我的判决是公正的（公平、正义的），因为我不求、也不考虑自己的意愿（我不求那些取悦于自己、成就自己目的、实现自己意愿之事）而只求差我来的父的意愿和喜悦。{73}
显然，为了将自己的判决正当化、体现上帝的意志并“等同于上帝判决”，耶稣作为上帝在尘世的化身、以圣子之名，他所强调的是“自己所做的一切均遵从父的话和意愿”{74}，从未掺加任何自己的意愿、好恶成分。因此，可以说一个正义的判决是圣父通过人子凡体肉身之口给出的。在这里，我们看到了西方司法消极性传统的始源。
以《约翰福音》5：30为基础，米兰主教、著名早期拉丁神父安布罗斯在其注释《圣经》诗篇“赞美神法”时，勾画出栩栩如生的“良好法官”的形象：
好的法官既不恣意裁判，也不根据自己的意愿判决，而是遵守leges and iura宣布判决。他尊重法律条文，不迁就个人意向。他从来不将任何预断之道（pre-meditated course of action）带到案件之中，而是针对自己所听审的作出判断，并根据案件的性质作出判决。他尊重法律，不作出和法律相矛盾的判决；他审视案件是非曲直，从不篡改案情。{75}
在这里，安布罗斯以耶稣形象为标准为西方世界塑造了一个“理想化的基督司法者”模板。罗马帝国后期的大法官法庭几乎完全复制了其模板：强调“无偏私的判决”、“尊重法律和司法”、“尊重帝国法律的权威”{76}，这都成为后期罗马法的惯用术语。可以说，普遍、标准的理想司法者形象和品质就这样成型了。需要注意的是，在这里，安布罗斯将《约翰福音书》5：30中耶稣强调的仅仅尊重上帝法律，演变成尊重世俗法律、尊重案件事实，但是其核心即为排斥“个人意愿”，将此渗入判决之中。
但是，涉及刑事案件时，安布罗斯给出的刑事法官模板则发生了重大变化：一个有罪的被告人，他不准备为自己辩护，而是求助于祷告并跪在法官面前。法官要这样回答他：‘我自己不能做什么，是正义而非权力被置于裁判中。我不能代替对你的审判，你自己的行为才是——指控你的是你自己的行为，是它们判决你有罪。是法律作出了对你的判决；我不能改变它们，只能维护它们。什么都不是出自我本身。案件的本性源于你自己，也是它们对你做出了不利裁判。我审判所根据的是我所听到的，而不是按照我自己所想的；只要公平而不是我的意愿主宰我，那么我的判决是公正的。’”{77}“……不是我个人对你不利，而是根据法庭规则我才作出对你不利的判决{78}
十分明显，在皈依基督教之前有着丰富世俗司法经历{79}的安布罗斯极力为刑事审判法官推却作出有罪判决的罪责。（1）控告者乃被告人所为之犯罪行为；（2）判决作出者是法律而非法官本人；（3）法律、法庭审判规则代替了法官，成为有罪判决的“肇事者、元凶”；（4）他所给出的刑事法官形象，并没有强调案件的事实部分，而是回溯到耶稣在《约翰福音书》中的方案：刻板地尊重法律，排斥个人主观因素；法官的主观因素——“所想的”——被排除在判决形成过程之外。结果，在安布罗斯给出的刑事法官的模板中，耶稣强调的上帝法律、他自己曾经强调的罗马帝国法律，被法庭规则、程序法所代替，即不是“我”——法官本人——而是法庭规则、审判程序规则，给出了有罪判决。
（二）奥古斯丁“公共身份”之道与《布道篇》351
由安布罗斯引领皈依基督教的奥古斯丁，显然继承了前者发展的“程序规则主义”。奥古斯丁强调道：“对一个公正的判决来讲，正当程序不可或缺”，必须遵守适当程序，在法官面前提供证据：
教会中除掉罪恶（evils），不能轻率、也不能以其他任何方式仅能以审判来完成。因此如果不能以审判解决，就只能容忍（罪恶）……因为（使徒保罗）并不希望人对人的审判是建立在可疑观点基础之上，也不希望在程序之外得到判决，相反，要以上帝法为基础，根据教会程序，或者被告人已经自愿作出供认或者被指控并判决有罪。
他还告诫教会法官不能以法庭职权以外的有罪迹象（extrajudicial indications of their guilt）为基础而对一个人开除教籍，无论有罪迹象多么真实（quamvis enim vera sint）：
“因为无论某些事情如何真实（公众成员知道这些事实真相但是却没有在法庭上予以证明），除非它们由确定的证据证明，法官不能轻易信以为真。”{80}
凭借著名的《布道篇》351，奥古斯丁成为整个西方基督教世界提出“正当程序”原则的第一人。
更重要的是，奥氏在论述战争、死刑审判的正当性时，把他一贯反对的谋杀与战场上杀敌、法官判决死刑区分了开来：
奥古斯丁……可能还有不属于罪的杀人形式。”Evodius：“如果杀人意味着剥夺一个人的生命，有时候杀人可能没有任何罪。当士兵杀敌，当法官或者他的助手处死一个罪犯，或者出于偶然，一个人因为无意致使致命武器落入他人之手，我认为这些人对于杀人没有罪孽。”奥古斯丁：“我同意你的观点，通常这些人不能被称为谋杀者。”{81}
需要注意的是，奥古斯丁紧接着通过Evodius之口进行了分析：“当一个士兵杀死敌人时，他是在执行法律，因此不夹带自己的激情就能很好地履行其职责。”{82}在一封信中，奥古斯丁强调了这样的理由在这种情况下，他不是为了自己的利益而杀人，而是为了别人或者为了他的国家，得到合法的授权，符合他的公共身份”{83}。尤为重要的是，他将“公共身份”之道在著名的《上帝之城》中正式阐释……以这种公共身份处死罪犯，无论如何都不违反‘不能杀人’之戒律。”{84}正如学者指出，这里至为关键的乃是“公共身份”。{85}
至此，我们看到，从《约翰福音书》5：30到安布罗斯，再到奥古斯丁，其演变和发展是一脉相承的，但是在涉及刑事案件中，添加了不同的内容。显而易见，无论是否涉及刑事司法，正义审判的共同之处乃“排除个人因素、个人意志”。但是涉及教会惩罚、世俗的刑罚时，安布罗斯强调的是“程序规则、审判规则主义”，而到了奥古斯丁那里，则提出了“正当程序”概念，并且针对教会绝罚，奥氏提出了“确定的证据”、“唯程序论”；在涉及死刑案件时，奥氏又专门提出了“公共身份”的区分之道。因此无论是教会的教规处罚还是世俗刑罚中的死刑，基督教世界的司法者，（1）须“遵循司法程序、审判规则”；（2）以“公共身份”而非“个人身份”裁判；（3）“排除个人意愿”、“个人意志”、“个人利益”。上述三点，加之基督教血腥审判观念、基督教道德神学中的良心原则，决定了西方整个刑事诉讼传统的形成和演变。在这里，仅仅讨论“排除个人意愿、意志和利益”对刑事诉讼的影响。
（三）“排除司法者个人意志”对于西方刑事诉讼传统之影响
1.提升司法道德和司法品质
司法过程中法官掺入个人的激情、情感，或者夹带个人利益、目的，无异于“自杀”。以格兰西为例。对于不公正判决的种类，格兰西进行了细致的划分。{86}在C.ll q.3 d. p. c.65中，格兰西根据不同原因将不公正的判决划为三类：（1）程序不正义（unjust ex ordine），指未经司法程序或程序有瑕疵的判决；（2）实体不正义（unjust ex causa），指没有犯罪或者被判决其他未被指控之罪行；（3）被其称为“主观污染”的“情感判决”（unjust ex animo），指法官作出判决不是出于对正义之爱，而是基于憎恨、受贿或者偏见。在C.lld.p.c.78中，他对主观污染判决进一步分类：即因恐惧、贪婪、憎恨以及偏爱；在C. lld. p. c.84格兰西说道每当我们屈服于堕落和罪时，我们都拒绝了上帝。”{87}需要注意的是，这些不公正判决的后果，在格兰西（C.11 d. P. c 86）看来，“其伤害的不是被判决之人而是法官”，这种观念也体现在C. lld. p.c.56-64中，他认为，“这些不公正的判决没有任何效力”。（C. lld. p. c.89）{88}其实格兰西的观点在安布罗斯那里也得到了体现：在“论神职人员的职责”中，安布罗斯认为，司法活动至为重要的要素乃“无偏私、仁慈、清洁无污”。{89}
这种观念，一方面为司法活动提供了最好的“防腐剂”——我们今天据以申请法官回避的理由，在信仰时代却是他们赖以凭借的避难所。另一方面，司法者主观上必须摈除自己的激情、冲动，这种要求，在基督时代显然并非防止可能出现的事实误断，因为正如后文指出，司法事实判断根本不存在。
2.证据与事实、法官与证人的严格分离{90}
需要指出的是，奥古斯丁给出的解决之道，并没有作出司法过程中不可或缺的正当个人主观因素与非正当因素之分，其不可避免的后果就是：在“血罪”观念、“地狱之灾”恐怖的笼罩下，为安布罗斯、奥古斯丁所禁止的“个人因素”——尤其是难以把握、拿捏的主观因素——不可避免地越过了合理界限被无限制地放大，最终就是所有的主观、客观因素都成为司法过程中的大忌。需知，司法过程中的事实判断、法律判断、法律适用，离不开人的主观因素，否则，司法就不可能完成。但是，对信仰时代的法官来讲，动用个人主观因素，无异于“自杀”；为避免“地狱之灾”，必然的逻辑就是采取一种安全之道，即“任何个人因素都不能被应用、被投入到司法判决的产生过程之中”。这种“禁止个人意愿、个人判断”导致的后果，对中世纪基督教世界的刑事裁判者来讲——如果以非基督教文化的眼光来看——就是禁忌对案件事实裁判、拒绝考量证据间的矛盾。从公元5世纪一直到18世纪，西方两大法系的刑事诉讼、证据法嬗变史，在很大程度上其实就是为法官寻求脱罪、代替司法事实判断的历史。{91}
须知，中世纪的格言：“法官的窗户是开着的”，形象地表明，在中世纪的小规模、熟人社会里，大多情况下法官私下知悉案件事实。但是，这种私下的知情，从来不能作为判决的基础；相反必须依靠证据——即使证据和知悉的案情相反。在司法者知情的语境中，证据与事实出现了分离，但是，不可避免选择就出现了：是严格根据证据裁判而冤枉无辜，使自己灵魂“救赎”，还是根据良心和私人知悉、违背证据而作出无罪判决？这种神学道德的尴尬与两难选择，始终困扰着中世纪西方基督世界的职业法官。12世纪神学家阿伯拉尔（Peter Abelard，d.1142）主张：
在某些案件中，无辜的人也应该受到惩罚。例如，当敌视他的人用伪证来诬陷他时，如果法官不能以“明显的原因”反驳这些证人时，法官没有其他的选择只能接受证据而作出有罪判决。{92}
著名的神学家阿奎那也持相同的观点：
如果法官知道一个无辜的人被以伪证入罪，法官必须像丹尼尔（Daniel）那样，仔细讯问证人，找到将这个无辜的人释放的理由；但是如果他没能找到，他必须将被告人呈送更高一级的审判。纵使用这种方法也不可能（将被告人无罪开释），法官如果根据证据作出有罪判决，他没有罪（sin）。在这种情况下，将无辜的人处死的不是法官，而是那些宣称其有罪的人。{93}
我们看到，中世纪教会法、大陆法系的法定证据制度中的消极证据原则{94}，和上述神学原则别无二致。在取消神明裁判以后，法官个人私下知悉从来都不能成为判决的基础，这成为刑事司法的不二法门。同样，中世纪的格言“法官不是根据自己的良心{95}，而是根据（在法庭上）所主张的来裁判”（Judex secundum allegata non secundumconscientiam judicat）{96}，被奉为刑事司法的圭臬。{97}
至于证人与法官的分离，也是这种自然逻辑的结果。早在公元376年，罗马法就规定：“任何人不得成为自己案件的法官”{98}；12世纪，四大博士之一的布尔加鲁斯（Bul- garus）强调了法官与证人分离：“法官在自己审判的案件中不能作为证人”{99}；为避免法官个人主观因素融入判决、免受上帝惩罚，从12世纪到17世纪，罗马教会法学家均主张“法官个人对案件的知悉不能作为判决的基础”，这成为欧洲普通法、英美普通法司法的基本原则。{100}中世纪的法学家也知道，“在众多认知资源中，事实裁判者的直接感知经历被赋予至尊地位。拥有直接感知的知觉信息，法官无需其他证据（用修辞学的术语来讲）”。{101}然而，绝大多数情况下，“法官只能借助于中间者（即证人）所传递的信息”。{102}其深层的原因，正如耶鲁大学教授Whitman所言：“只要你（法官）不动用自己的私下所知，不是你，而是法律杀死了他”，“只要法官不作为证人，他就安然无恙。”{103}
3.神明裁判、宣誓制度的盛行：司法者避免对事实、法律判断
禁止个人主观因素介入，势必积压、缩小事实判断、法律适用的空间。事实裁判权、司法自由裁判权，被复杂的程序规定、严格的证据法所代替；法官要么成为法律、证据、程序的奴隶（13—18世纪大陆法系的职业法官），要么在一套精心设计的程序中，保持一个程序主持者的消极角色，使自己的个人因素不介入判决的产生过程（神明裁判中的牧师、普通法系的法官）。涉及主观判断这种复杂智力活动的司法审判，沦为机械的程序流程；法官，仅仅是国家、或者法律的“自动机器”，机械地从事“自动化”作业，并不能有任何“个人因素”掺入判决之中。司法者不对事实、法律作出判断。这种风格一直保留到取消神明裁判以后。在证据上，（1）最为明显的就是中世纪大陆法系证据法
中间接证据、情况证据不能作为死刑、流血判决的基础。{104}（2）在纠问制程序、法定证
据制度下，不会说话的（但也不会说谎的）但需要司法者动用主观判断、考量、推理的
“物证”，从来都不是法庭证据，物证作为证据概念出现仅仅是17世纪的事情{105}，我们
今天都熟知的孟德斯鸠对“自动售货机”式的法官的批评，但是，在他以前的时代，法官确实是如此；并且唯有如此，法官才能免予基督教中的道德犯罪。
但是，在不采用证人证言、间接证据的前提下，通过何种方式，案件事实、是非曲直才能“自动”被“展现”、“外化”出来？判决结果如何才能被“程序”魔术般地给出？这就是西方中世纪“非理性”证据制度的精妙之处，也是后文论述的重点。也正是凭借这种凝聚基督教法学家、神学家智慧的程序和证据制度，西方司法消极、司法中立的原则得以充分的体现。就整个中世纪的审判制度、证据法而言，美国著名教会法教授Ken- neth Penningto曾经一针见血地指出：“神明裁判并非像起初看上去那么不理性，而取而代之的司法程序也并非完全理性”。{106}
三、前基督教时代与基督教时代的证据、审判模式比较
在论述基督教时代刑事诉讼、证据制度的特点之前，比较一下前基督教的西塞罗时代刑事诉讼证据模式与基督教征服以后的罗马帝国后期法定证据制度的发端，以及所谓的野蛮时代的非理性证据制度，可以为我们更好地理解证据法、非理性审判模式的发展、起源提供一个大体的轮廓。
（一）共和时代的罗马诉讼制度
1.理性的证据制度、证据可信性的自由判断。在古罗马时代，不采用神明裁判、宣誓制度。“神判法是一种习惯的延续，是传统，不是罗马法的实践。”{107}法律对证据资格鲜有限制，证据种类繁多，证据提供的信息都是关于案件事实本身的。据庞德（Ros-coe Pound）考证知道案件事实的任何人，都可以说出他认为有价值的东西。”{108}品格证据（laudationes）和其他证据种类并列，是强化可信度的一种方式。它可以由个人给出，也可以由国家、团体给出；既可以书面形式，也可以到庭陈述。由于政治方面的原因，这种品格证据的证明价值十分小。一个人出庭，如果没有10个人证明其品格良好，将会被视为是不体面的事情。{109}但是，品格证据是否有价值、在多大程度上有价值，完全取决于事实裁判者的自由判断。“一个品格证据也没有，也许是（主张）有力的迹象；少于通常的数量，也可能显示（当事人）底气不足。”{110}据学者考察，“基本上，罗马法官在普通程序中要根据其内心确认程度作出判决”{111}。在经典时代的罗马程序法中，“是自由评价证据理论……法官可以并且必须根据自己的自由意愿来形成对证据证明力的判断”。{112}在回答一个地方官员关于如何决定证人可信性的问题中，罗马皇帝哈德良（Hadrian）强调道：
不可能对每个待证明事项严格界定所需要证据的种类和数量。案件事实通常可以——但并非总是——无须借助官方记录来确定。有时是证人的数量，有时是证人的社会地位与权威。在其他场合，一个共知的流言就能确定争议事项的真实性。简而言之，我只能明确地答复您，绝不能仅仅依据一种证据就马上作出判决，而应该以自己的判断，决定哪些是可信的，哪些在你看来是未能充分地证明，然后最终得出结论来的。{113}
从乌尔比安所引哈德良皇帝的立法中，可以看出，间接证据与直接证据都可以作为判决的基础：“关于证据评价、讯问的模式，无论是情况证据还是证人亲身经历（即直接证据与间接证据），一审法官必须对此进行评价。不能制定任何规则来规定可信性；法官必须自主权衡事实”。{114}
2.证据调查、“交叉讯问”制度的确立。对于审前搜查到的书面证据、书面记录，例如账簿等，一旦查获，在证人在场的情况下立即密封以免有伪造嫌疑；在证据搜集期限结束的3天之内，须交由法庭负责人保管，负责人马上交由陪审团密封以防出现此后任何作假的可能性。在法庭审判时，这些文件的原件由陪审团相互传递，进行审查。{115}最令人惊讶的是，在法庭上当事人进行讯问。主讯问由提供证人的一方进行，接着证人由另一方进行交叉讯问。”{116}
（二）帝国时代：从自由评价证据到初见端倪的法定证据
基督教经历罗马政府镇压、接着在公元311年被罗马帝国承认为合法宗教，最终在392年被尊为国教；也正是这一时期，基督教随着罗马帝国的武力扩张，征服了整个欧洲。根据大陆罗马法学家文格尔（wenger）的观点{117}，罗马经典时代的自由评价证据制度在罗马帝国时期转变为成文法证据理论，它“规定特定的事项需要特定的证据，要求法官无视自己的主观确信而依据该证据作出判决。在罗马帝国后期，这种成文的法定证据理论占据了上风”。{118}这种证据评价的分水岭发生在康斯坦丁大帝时代。317年他在罗马颁布的“edictum ad popolum”中规定口头证据与文书证据具有同样的价值{119}，但是在334年，他规定了一个规则{120}，这个规则就是不能听取一个证人的证人证言。{121}13世纪取消神明裁判后法定证据制度在教会、大陆法系得以死灰复燃并加以完善，被大陆法系职业法官在作出死刑、流血判决时奉为圭臬。
（三）非理性证据制度的盛行、程序僵化的确立
在罗马帝国倒塌以后，西方世俗刑事诉讼便拋弃了共和时代的理性传统，渐渐为非理性的、以形式主义、僵化、复杂证据规则著称的古日耳曼法所代替。{122}不能否认，古日耳曼法中的这种特点，应该受到基督教“血罪”观念的影响。古日耳曼法在5至6世纪为萨利克法（Salic law）所继承。而在萨利克法后期，《佛朗克法典》（codes of ripu- arian franks）简直就是萨利克法“一章接着一章”{123}的翻版。同时，古日耳曼法也是勃艮第法、西哥特法、伦巴第法和AEthelberht of kent——大约公元600年前后完成的最早的盎格鲁撒克逊法律——的渊源。{124}因此，有学者发出这样的惊叹实际上，在研究盎格鲁撒克逊法律时，人们会感到震惊——远古法律中特有的形式竟然顽强地持续保留在盎格鲁撒克逊法律的整个时期!”{125}可以说，继承了早期基督时代古日耳曼法、萨利克法传统的中世纪日耳曼法、盎格鲁撒克逊法、法兰克法，其适用地域囊括了整个欧洲大陆和英伦三岛。尽管细节上、实践上存在差异，但是上述地区、民族的程序法、诉讼制度、证据制度在纵向上是继承、连续的，在横向上是统一的。它就是被后世学者称为“非理性”证据制度的神明裁判、司法决斗、宣誓制度。
四、中世纪刑事审判、证据制度的特点与解析之一——为司法者提供免受“血罪”惩罚的程序设计
任何诉讼程序的设计，要想维系其合法性、公众的公信力，都必须重视事实发现功能，神明裁判、宣誓审判也不例外。在基督教“血罪”观念影响下，中世纪的非理性证据、审判模式的设计，必须承担双重职能：一方面，为了法官免受上帝惩罚，程序必须保障司法者在司法过程中不动用主观判断，省却司法者事实认定、法律适用职能，压缩自由裁量空间；另一方面，程序的结果必须最大限度地获致真实。尽管具体的程序设计，例如宣誓的格式化、宣誓帮助人的数量、严格僵化的程序要求等，可能同时承担着上述双重职能，但是为了论述的方便，本文根据这两种不同的目的、职能，在第四、第五章分别论述。
（一）事实、法律、判决结果的一体性：避免事实裁判、法律适用的概括性司法设计
审判是一个适用三段论的过程，其中不可避免地涉及事实认定以及将相关的实体法应用到认定案件事实之中，这是两个独立的、互为基础的阶段。然而，在神明裁判、司法决斗、宣誓审判中，是不存在如当今审判中的法律、事实的两分法的。相反，法律问题和事实认定问题是“打包”、“一揽子”由“上帝”或者“程序法”给出的。实体法、事实认定、判决结果三者“混合”、“浓缩”为一体并归结于一个现象或者数字：有无烫伤、是否沉水、规定的宣誓人数量是否达到。一位德国学者曾经很好地展示了德国现代与古代诉讼之间的区别。“他将前者比作三段论，法律规则、司法规则是大前提，事实认定是小前提；而后者，则没有这样的结构，仅仅简单作出要求被告做出赔偿的命令。”{126}密松尔评价道：“对于证据，没有多少裁量权，更不用说如我们现在对证据的评价了：举证的结果是概括性的；判决中也不陈述法律，仅仅说哪一方正确”。{127}不仅和现代的司法过程不同，也和其前的罗马法不同：
在罗马法中，判决是在听取证据以后，以主张是否成立为基础而决定当事人之间的争议；相反，日耳曼法的判决不是结束司法程序，而是在听取证据之前给出的。“前者决定原告的主张是否在实质上成立；而后者则从程序视角出发，决定己方主张与对方主张是否相关。它判决那些承认犯罪的被告支付罚金，而否认犯罪的被告则被要求提供证据。”{128}
这种判决的得出没有经过现代法律程序所必需的“事实认定”与“实体法律适用”的过程；法律问题、事实问题的区分也不见踪影。而正是法律、事实问题的分离{129}，才使事实问题成为司法过程中一个具体的重要方面，才能使承载、解决案件事实问题的实体法律发展成为一种可能。正如密尔松所言法学的发展取决于对事实问题进行日益精细的考量……在任何时代，法律发展都受制于法律程序将事实问题交由法律予以解决的程度。”{130}这种远离事实问题、实践问题的司法实践，不可能使反映、解决事实问题的实体法得到长足、精致的发展；相反，实体法要么被程序设计者、程序实施者“束之高阁”，要么依附于程序法，夹杂在程序法之内，呈现出程序法、实体法合一的特点。{131}产生这种现象的原因十分简单，那就是司法者不敢对事实问题、法律问题进行判断，所以导致了事实判断、法律判断的合一与法律适用过程的简陋。仔细分析就会发现，这种司法程序匪夷所思的特点：尽量避免对案件事实的裁判，尤其在涉及导致死刑、流血刑罚的重罪案件。
（二）对案件事实裁判的故意规避：流血案件中“非理性证据制度”的绝对使用V.轻罪、民事案件中理性证据的使用
从中世纪程序、证据法所规定的证据方式中，我们可以看到本来信手拈来的更有证明价值的证据如证人证言、情况证据等，被人为限制：要么仅仅起到证明程序事项的作用，要么被立法、司法者置之高阁。相反，宣誓、神明裁判、司法决斗则具有优先适用的法律效力。这种奇异的做法，尤其是在死刑、流血刑罚案件中尤为突出。
1.非理性证据、审判制度的使用范围
（1）宣誓代替证人证言、情况证据。最能体现中世纪这种司法风格的就是威尔士的法律。在威尔士法律中，“宣誓是其法律制度的基石；它适用于几乎所有的刑事案件、民事案件。如果被告拒绝通过宣誓否认犯罪，双方的证人证言应当使用，并且案件应当以提交的证据为基础解决。”{132}但是，对于重罪案件，《Cynog书》庄重宣布证据不能在下列案件中提交：谋杀、侮辱、流血案件、伤害案件、残暴行为、抢劫、焚烧建筑物、盗窃、担保、公开的攻击、通奸、暴力等。因为证据不能摧毁宣誓。”{133}质言之，在其他案件中可以使用的证人证言，当涉及死刑、流血判决的刑事案件时，不得使用。这种做法并非仅仅限于威尔士。
在所有的中世纪的法律中，最少受到《罗马法》影响的是《撒克逊法》，其承认宣誓的效力——无论（犯罪）事实多么明显，被告仍然可以在某些案件中证明自己的清白，并且不允许反驳的证据出现苏_的红衣主教亨利（Cardinal Henry of susa）对撒克逊、达契亚（Dacia）的做法进行谴责：即使手中拿着被盗的物品，并且失主有许多目击证人在场，被告人还是能够证明自己无辜。这种不理性的滥用盛行了好长时间，并且在15世纪巴莱宗教会议（Council of Bale）上备受指责。{134}
据现代著名学者Dawson教授对13世纪德国的业余法官（sch?ffen）进行考察发现，其“通常使用的一个证据形式就是‘证人’，但是他们只不过是宣誓帮助者，并不对他们进行交叉讯问，也不指望他们就其看到的具体案件事实给出证言”。{135}
最让学者不解的还是宣誓内容的格式化以及将目击证人转换成宣誓帮助人、将证人证言强制转换成宣誓的做法。在主宣誓人（受害方或者指控犯罪的目击证人）陈述完自己的主张以后，有可能是目击证人的宣誓帮助人不能陈述自己的耳闻目睹，仅能就自己对主宣誓人宣誓内容所持有的一种确信作出宣誓：
如果任何人指控他人盗窃，并且被告人是自由人，拥有他的证人，让他用宣誓来证明自己的清白。在这种涤罪宣誓中，证人对被告人的陈述内容，也就是证人“通过自己的眼睛看到了什么，凭自己的耳朵听到了什么”进行宣誓；但是如果他们成为宣誓帮助人，他们就不再是证人，而仅能对被告人主张的真实性宣誓。{136}这些宣誓帮助人不是证人{137}，不对案件的事实宣誓、证明，他们“仅仅是对自己要帮助的人的可信性、对其誓言的纯洁性进行宣誓{138}，仅仅对他人宣誓的真实性进行宣誓{139}”。
在教会法中也是如此，“宣誓帮助者不是对被告人所宣誓中所包含潜在事实（un- derlying facts）的真实性宣誓，而是针对自己相信被告宣誓内容的真实性宣誓。”{140}这种证据继承了罗马共和时代品格证据的衣钵，演变成当今英美证据法品格证据的前身。它虽然具有部分证明价值，但是在中世纪的基督时代，这种证据制度，以宣誓人的数量代替事实判断，最终决定当事人的命运。
而宣誓帮助人宣誓的内容，也仅仅是一种格式化公式。和早期古日耳曼宣誓帮助人的格式一样，约公元900年的盎格鲁撒克逊式宣誓格式是：
“以主的名义，某某人所作的宣誓是真实、没有伪证的。”一个世纪以后，伦巴第（lombard）法律规定的宣誓为：“被告所作的宣誓是真实的，上帝，帮助我吧。”后来，Beam规定的形式是以圣徒的名义，他说的是实话。”直到16世纪还一直使用的诺曼底法所规定的宣誓格式是威廉姆所做的宣誓是真实的，上帝、圣徒帮助我吧。”{141}
从古日耳曼和盎格鲁撒克逊法律中，我们可以明显地看到，作为宣誓帮助人的知情证人从来都不缺乏，宣誓帮助人有两个来源即交易证人与社区证人。我们首先看交易证人。交易证人被用来佐证买卖、赠予、交换等商业交易。{142}十分明显，他们是目击证人。我们再看社区证人。社区证人从当事人的亲戚、朋友中挑选出来，对案件事实很有可能十分了解，它构成了以后英国知情陪审团的源泉。从13世纪挪威法律中我们可以看到，宣誓帮助人对于案件事实的知悉，“当需要11名宣誓帮助人时，其中的7名必须是智力正常的成年人，并且绝不能与被告人有关系，但必须是当地的居民，且熟悉案件事实”。{143}所以，从法律规定的宣誓帮助人宣誓资格来看，所有的交易证人以及部分社区证人，应该是现代意义上的目击证人。但是，法律却“武断”地禁止他们提供能够直接、全面反映案件事实的信息。后世的学者评论道这些法律简单地将某些可能成为目击证人的人区分开来……但是那些被称为法庭证人的证人却从来不为早期的法律所认可，并且好像在盎格鲁撒克逊法律中也难觅其踪。”{144}一旦他们在法庭作证的时候，交易证人作为宣誓帮助人，其宣誓是一种避免对案件事实陈述的格式化语言。{145}梅特兰也指出：
除了当事人宣誓、宣誓帮助人宣誓以外，法律也知道、分辨目击证人的誓言；但是很明显，在古代很少求助于这种证据模式……当证人来法庭作证时，其唯一目的就是保证一套格式化的东西（指当事人的宣誓）是真实的；他没有义务如实回答任何问题。他的宣誓只是一个支持性（assertory）的宣誓。{146}
将目击证人强制转化为宣誓帮助人、将案件事实陈述转化为对主宣誓人的道德与事实陈述持有的信任度的做法在我们看来是十分荒唐的，但是对于规避事实判断的基督时代司法者而言却是不可或缺的，也是一种无奈的选择。因为一旦涉及证人证言，不同证据之间的相互矛盾可能出现，并因此不可避免地需要司法者运用自己的主观判断来考量证据、判明真伪；而这恰恰是导致“个人因素”介入死刑判决结果的表现。
由于避免在审判中使用证人证言，所以，罗马法早已实行的“交叉讯问制度”无论是在意大利的世俗法院还是在各地的教会法院都不见踪影；正如Thayer说道：“没有交叉询问，允许使用的是宣誓本身；证言内容的证明价值、其对法官的说服力根本没有立足之地。”{147}
（2）司法决斗代替证人证言、情况证据。和宣誓制度一样，司法决斗专门适用于重罪案件。据学者考察：
所有的严重犯罪案件——对其惩罚是剥夺生命或者损坏肢体——原告成功的告诉意味着即他自动、立即向被告提出司法决斗{148}；但是在轻微案件中，这种直接产生司法决斗的效果是不存在的；相反，利用证人证据则是必须的。{149}
只要被告否认指控的犯罪并且涉案的当事人不同意调解，几乎所有的可能判处死刑或者损坏肢体的案件都是以司法决斗作为最主要的证明方式；同样，根据Grund coutumier de Normandie,涉及生命或者伤害的那些死刑或者身体刑的案件，如果原告拒绝接受伤害赔偿，将自动适用司法决斗。{150}
如果被告不作有罪答辩，所能做的就是司法决斗或者使用宣誓帮助人。在司法决斗的情况下，决斗的胜败将一切问题都解决了；在有证人的情况下，证言最初有一系列的格式构成，法官不对任何证据进行判断权衡。什么证据证明手段都没有比这种更简单。{151}
即使引入纠问制以后的所谓理性证据时代，在中央司法集权还没有建立起来、世俗王室还没有掌握足够强权的法国，由人取代上帝审判重罪死刑案件的进程举步维艰。因此，在废除神明裁判以后的1306年，腓力四世（Philip the Good）不得不重新允许在死刑案件中使用司法决斗。{152}
需要注意的是，适用司法决斗的另一个前提是目击证人提供案件事实，并且相当可信。“司法决斗所要证明的，是证人所作的肯定性宣誓。如果没有人宣誓说他看到了什么，决斗就不能进行”。{153}我们看到，对证明案件事实极其重要的，并且信手拈来的目击证人的证言，仅仅被作为开启司法决斗的条件，仅仅被赋予决定采取何种证明、审判方式的程序意义。所以曾有学者作出以下评价司法决斗的结果，独立于认识论上的真实。”{154}
（3）神明裁判代替证人证言、情况证据。在民事案件中，使用神明裁判的前提条件是“缺乏证人证言或双方当事人同意”{155}，而在刑事案件中的，可以说立法旨趣大相径庭。据学者考察，“神明裁判是一个最后的权宜手段，不仅当被告人是年老人或者是残疾人而不适宜参与决斗，还适用于没有宣誓帮助人或者证人，或者（他们的说法）不一致的情况，以及基于任何原因无法形成判决之时”。{156}付诸于神明裁判的案件有时是“公开的暴力犯罪，或者在现场人赃倶获的犯罪，或其他有罪证据存在的情况下”。{157}在这种情况下，法律规定使用神明裁判，不能不说故意避免事实审查。从8世纪英国主教Ecgbehrt的主张中，我们可以看到求助于神明裁判的理由：“证明被告人无罪，使用宣誓就可以了。但是如果判决有罪，则必须由上帝来裁判。”{158}而在神明裁判中，“严格地讲，判决几乎是来自天堂，接受水审或者热铁审的人被认为是消极的，这种消极性特征同样适用于法庭，因为证据方式——神明裁判——自动给出了答案，并不需要任何解释。”{159}
2.理性证据制度与自由心证的适用：民事案件与非死刑、非流血刑事轻罪案件
在中世纪存在着理性的审判、证据制度。据近代学者考察，和神明裁判、司法决斗、宣誓审判、证据制度并列存于欧洲大陆的，是始于9世纪加洛林王朝的对案件事实进行知情人调查的“Denumciation”。其做法是在涉及皇室财产的案件中召集当地的居民调查事实，这就是陪审团的前身。但是，需要注意的是，它仅仅适用于民事案件。“既然国王的利益和犯罪有关，为什么不适用刑事案件?”对此，有学者仅引用了一个古老的格言——“任何人都不能在失去生命或者肢体残害的案件中被（理性）调查”——加以说明。类似的方式于10世纪在教会法院也开始使用，即召集知情的证人来证实犯罪。{160}在14世纪的法国也有类似的制度，其实是沿循了加洛林王朝的做法。“被告人同意是适用国家调查的条件；但如不同意则被强迫表态愿意接受国家的调查。”{161}当大陆法系世俗的刑事司法在13至14世纪演变成纠问式诉讼的时候，有学者猜想：“在一个具体的程序中，当嫌疑人接受国家的讯问时，法官无疑应该拥有更广的判断自由，同时应该有一个更加复杂的任务”，然而经过个案研究，他却发现相反的现象，即“我们几乎看不到任何关于这种判断形式的信息资料，”于是他推论到“这种判断的形式一定是在早期就从我们的法律中消失了。”{162}他的推论是正确的。如前所述，这种自由判断、理性证据早在公元4至6世纪基督教征服欧洲之时就消失了。相反，整个中世纪延续的就是古老日耳曼法的极端形式主义。
（三）程序模式、证据方法与犯罪类型对应化——减少、杜绝司法者对程序法、实体法适用的主观介入与司法裁量
中世纪西方基督教世界的刑事法律，实体与程序合一。在规定不同的犯罪类型时，同时也对犯罪所需要适用的证据手段、审判方式做出了详细规定。可以说，有多少重罪种类，就有多少与之相对应的证明、审判方法。通常，法律考虑的因素是被告人身份、性别、犯罪类型性质、严重程度等。
例如，对于热铁审的适用范围，查理曼大帝规定其适用于杀害尊亲的案件{163}；799年的Risbach宗教会议规定适用于巫术案件中{164}；在图林根人的法律中，则规定适用于指控妇女毒死或者谋杀丈夫的案件{165}；848年的美因茨（Mainz）宗教会议规定专门适用于奴隶{166}；而895年的特里伯（Tribur）宗教会议则规定适用于对指控所有自由人的案件。{167}至于程序选择权，盎格鲁撒克逊法规定原告可以选择神明裁判的方式。{168}而后来的日耳曼法规定在盗窃案件或规定其他的案件中由被告来选择{169}；征服者威廉颁布的法律明确规定：如果一名法国人指控一名英国人犯了伪证罪或者谋杀罪、盗窃罪，被告可以选择热铁审或司法决斗来为自己辩护；但是如果他体弱多病，可以寻找其他人代替。如果一个英国人指控一个法国人，但是原告并不希望通过神明裁判或者司法决斗来证明自己的指控，被告就要通过一个有效的宣誓来证明自己无罪”{170}；“如果一个名声良好的人被指控盗窃罪，他可以凭自己的宣誓来洗清自己，但是，如果以前曾经被判决有罪或者被指控犯罪，他要提供12名宣誓人……如果宣誓帮助人拒绝宣誓，他只能接受神明裁判”。{171}12世纪的冰岛法律规定男人使用热铁审，而女人使用水审{172}；根据1201年的英国法律，男人使用水审而女人使用热铁审。{173}是否经历一种或者三种神明裁判，取决于被指控犯罪的严重程度。{174}
可以说，大量的刑事法条文，都是关于在什么情况下适用什么样的审判方式或者证据手段。马克斯·韦伯赞叹道：
每一个法律问题都有和它相对应的魔术、技术……没有任何证据是用来显示所主张的特定事实是真还是假。它要解决的问题却是：哪一方应该被允许、或者被要求将关于自己是否正确的问题交付魔法解决？他可以或者应该使用何种魔法？如果对魔术方式的选择是随意的或者是不仔细加以区分的，关于是非对错的问题也不能解决。{175}
我们看到，这种证明对象、所要解决的法律事实问题与适用的证明手段、解决方法之间的对应关系，被法律强制性规定并被赋予一种实体责任的效果。同样，密松尔也有类似评价他所要提供的证据种类本身，被习惯所规定好了，并且还具有规定好了的后果。”{176}需要注意的是，决定使用何种证据，在审判方式的诸因素中，例如性别的差异等，无论是在证明案件事实上还是在其他方面，都不具有任何法律意义。但是，中世纪所有能够构成谋杀罪案多样性的因素，都会成为程序法律考量的一部分，并以此为基础决定了程序、证据的差异。我们必须这样理解法律对没有法律意义的诸因素考量的初衷——正是依据这些法律，现实中所发生的多种多样的案件才尽可能地与相应的程序、证据方式“对号入座”，案件也才能够顺利的、自动地进行，法官的消极地位才能最大程度地维持。{177}而也正是依据这些详细的法律规定，主持审判的法官才能作出一种关于使用何种证明方式、审判模式的中间判决。
（四）不确定的中间判决与“判决先于证据”的倒置司法模式——减轻司法者罪感的特殊程序设计
在神明裁判、宣誓、司法决斗中，我们看到初步裁判（initial decision）与最终裁判（final judgment）的区分。初步判决，也被学者称为中间判决、证据判决（medial or proof judgment），它是关于争点的裁判，“仅仅决定在相关事项上如何去做，以及在什么时候、由谁来做。”{178}例如适用何种审判方式的问题，是采用神明裁判还是其他方式，以及预设审判以后将出现什么样的结果等问题。{179}在日耳曼法中，判决“是决定如何解决证据问题，并且解决法律问题的方式是宣布在证据完成以后恰好要发生什么。判决不仅决定证据如何给出，而且决定由谁给出”。{180}尤其需要注意的是，判决不是对罪否问题的回答，而是对有罪、无罪的结果设定了具体的前提条件、事先的标准，即有无烫伤、是否沉水。如果判决使用宣誓证明则规定所需要的宣誓帮助人的数量。法庭在作出中间判决以后，便悄然退场，留下当事人举证。所谓举证就是司法决斗、神明裁判，或者召集宣誓帮助人进行格式化的宣誓。最终裁判从来都不是法官或者主持神明裁判的神职人员来作出的，尤其是死刑。“即使到了15世纪，主持的法官不能作出（最终）判决，这在任何地方仍然是一个普遍的规则。”{181}
在这里，我们还看到了判决先于证据的倒置司法模式。在12至13世纪的日耳曼民众法庭中，司法决斗、神明裁判仍然流行，William Forsyth证实：
主持审判的业余法官（sch?ffen），从来不被要求作出一个正式的判决，并且法律已经清楚地规定了案件事实被证明或者被认可以后将出现什么样的后果，他们的角色是多余的。案件事实是由证人来决定的，并且他们的证据等于一个司法判决。{182}
据Laughlin考察：
在日耳曼法的程序中，最关键的地方在于法律允许的证据手段。证据不是经过法官考量给出的，而是通过解决证据问题，一劳永逸地解决了一个前提条件——根据这个前提条件，案件的判决才能被给出、被完成……古老的日耳曼法程序与当今的程序不同之处尤其在于，证据在判决之后，而不是在判决之前。{183}
同样，梅特兰评论道：
对于这种证据模式，我们必须这样理解：证据是试图得出一个判决，并且判决先于证据。当事人在法庭上对诉因进行辩论，程式化的主张与程式化的否认交互交锋……诉讼取决于辩论……法庭从来不期望听取、考量相互矛盾的证言。{184}
实体判决的阙如、“判决先于证据”的颠倒顺序，无疑是被设计为充当法官与具体死刑判决之间的“隔离带”、“防火墙”。（1）从内容上，中间判决被设计成一个“不确定的”、“缺乏针对性”的判决，它不针对具体一方当事人，仅仅规定了罪否结果的前提条件。但有罪的结果——例如宣誓人数量是否达到中间判决所列举、要求的数量，决斗的胜败，神谕的现象——出现以后，法官、牧师可以因此主张“我的判决并没有说你败诉，也不是针对你作出的；我仅仅是规定了胜败的条件”。（2）中间判决所规定的条件，也仅仅是对已有法律条文的简单复制、重述，而不是法官、牧师自己裁量的结果；因此，法官可以说“杀死你的，是法律、是上帝”。（3）在顺序上，这种判决是在证据给出之前而预先作出的。法官、神职人员可以借此来推卸血罪责任。“死刑是举证的结果，而不是我的司法判决”。这种颠倒的顺序，不仅授之法官一种“与死刑判决无关”的借口，而且在心理上，将法官与死刑判决之间的距离无形中拉大了。颠倒的顺序是一个人工精心设计的结果，它转移了事实认定、法律适用的责任。{185}可以说整个程序制度、证据制度还有其他的制度，都是为了将判决结果尤其是死刑判决产生的责任从司法者身上转移而作的努力。难怪马克斯·韦伯在考察了中世纪法律、诉讼证据模式以后，深深感叹它“是一个人造虚拟的程序（artificial process）”。{186}
五、中世纪刑事审判、证据制度的特点与解析之二：获致案件真实、实现实体正义的方式
——以形式理性、数字理性实现实质理性
“非理性”证据制度真的非理性吗？因语言的限制，笔者仅就英文的资料进行了考察。尽管有学者试图论证中世纪非理性证据制度并非“非理性”{187}。但是对关键的环节，例如决定案件胜败的被用来分配“举证权利”的推定制度，程序严格、宣誓格式化与程序违法制裁机制的功能以及充当证明标准的数字与司法倒置模式的搭配功效等却缺乏研究，因此，无法得出令人信服的结论。并且，西方学界至今还在为这个问题进行争论，即神明裁判是“事实证据”还是“道德慰藉”程序？{188}
（一）推定制度的特殊功能：上帝的审判还是人的审判？
1.举证权利（特权）：胜诉的保障
马克斯·韦伯曾说在古代，提出证据可以被视为是一种权利，和当今的举证责任相对应。”{189}同样，Dawson教授证实，在13世纪的德国：
审判法庭将决定允许哪一方当事人使用宣誓方式支持其案件的主张，并规定他需要找出多少证人作为宣誓帮助人。如果达到既定的数目，该当事人即胜诉。因此，这种方式对诉讼当事人来讲并非一个负担，而是一个特权。{190}
既然是一种权利（特权），它必然要给权利主体带来一定的利益而非一种负担或者不利后果。
我们看到，神明裁判中无罪判决率居高不下。据梅特兰考证，“根据我们现有的证据显示，热铁审被设计成一个为被告人提供逃脱良机的程序”。{191}13世纪早期的一个司法记录显示，1208年至1235年期间在匈牙利的瑙吉瓦劳德庇护所（Hungarian sanctuary of nagyvarad）接受热铁审的被告人中，130名被证明无罪，仅仅有79名被判决有罪。{192}梅特兰发现，在1201年至1219年期间举行的神明裁判中，有罪判决仅为一例。{193}当看到神明裁判中有50名被告人——据他估计，这些被告人都应被判决有罪——被无罪开释时，威廉·鲁弗斯（William Rufus）公开对神明裁判进行嘲弄。{194}
宣誓也是如此。被赋予举证权——通过召集宣誓帮助人来证明己方主张的原告或者被告——意味着胜券在握。美国著名历史学家亨利·查尔斯·李评价道，被告人、法官相当清楚宣誓能够为被告人提供的一种好处，这可以从兰斯大主教马纳塞斯（Manasses）案件中看出来。马纳塞斯被指控犯有买卖圣职罪和其他罪行，虽作出百般狡辩，但是他最终于1080年被传唤到里昂宗教会议上接受审判。
为了避免即将来临的厄运，他进行了最后一搏——为了获得召集六名副主教进行宣誓的特权，他偷偷地给当时的教皇特使、主教休（Hugh）送去了200盎司的黄金与其他的礼物，还许诺在事成之后将奉送不菲的酬金。{195}
另外，通过当时对宣誓制度滥用的批评及法律规定宣誓制度适用的条件{196}，可以看出，宣誓也是原告或者被告证明自己主张的一种十分便利、容易的方式。
至此，我们的结论应该是：无论原告还是被告，只要被赋予举证权利——进行神明裁判或者召集宣誓人——则意味着他已经取得了胜诉的潜在优势。
2.举证权利分配原则：有罪推定与无罪推定——“非理性”证据制度的“理性”之维
明确了在中世纪神明裁判中，宣誓是一种权利、特权以后，我们必须考察决定这种权利分配原则的基础是什么。在古日耳曼法和盎格鲁撒克逊法中，举证权利分配的原则是：
在证据分配上，通常被告（享有）举证（权利），召集宣誓帮助人。但是每当被告有罪被认为明显时，原告就被赋予证明权利……{197}当现行犯被众人大喊大叫着追赶、抓获，被送交法庭并且有明显的关于他犯罪的痕迹时，举证权利赋予控告人，而不是被告人。控告人必须在宣誓帮助人的帮助下宣誓并证明被告人有罪……这是一种推定有罪的原则的适用。但是，如果被告人立即、主动来到法庭，从他的行为可以推定他是无辜的，因此他享有证明权利。{198}
需要注意的是，这些推定所包含的基础事实，例如当场抓获或被告人手中拿着被盗物品等，都没有在审判程序、举证过程中作为认定案件事实的证据使用，相反仅仅催生了大量的有罪、无罪的推定。而这些推定，决定了哪一方享有举证权利。另外，就证明手段的难度而言，一个清晰可鉴的规律是，宣誓、一重、二重以及三重神明裁判，其难度顺序递增。也正是基于这样的规律，我们看到法律根据犯罪嫌疑轻重的程度来决定授予何方当事人“举证权利”，该当事人使用何种证据或证明手段。以1166年《克拉伦登宪章》第12、13款为例：
12.被抓获之人如被发现持有被抢劫或者失窃财物，如其犯罪臭名昭著，坊间存在对其不利的证言，且他无任何保证，他不能被授予举证权利。如果他仅仅臭名昭著但并未持有上述物品，让他经受水审。
13.如任何人在守法居民面前或在百户法庭供认抢劫、谋杀、盗窃之罪或承认包庇上述罪犯，但是后来却否认所做供认，则不得授予其作证的权利。{199}
在这里，“犯罪名声臭名昭著”与“被发现持有犯罪物品”、“供认后再否认”等理性因素，被视为考量授予何方当事人“举证权利”的两个关键因素。
所以，在神明裁判、宣誓审判中，推定大部分是关于决定举证权利分配的。有趣的是，在解决有罪无罪的概率、可能性大小、形成推定制度的时候，现代意义上的认识论、理性判断起到了决定性的作用。在审判中被拋弃的那些证人证言、情况证据，成为判断有罪推定、无罪推定——直接决定举证权利分配原则、继而决定案件胜负——成立的基础。难怪梅特兰在考察了这些推定之后会说：
相当多的法学理论旨在解决证据的分配。这些法学的智慧就是回答这样的问题：针对当事人提出的这些主张，哪一方必须举证？他要采用何种证据方式？……正是在对这些问题的回答中，理性主义的萌芽得以萌发……正是在这里，也仅仅是在这里，我们才可能看到理性在发展推定与概率方面开始发挥作用。一旦举证权利被赋予（一方当事人）、一旦一个规则确定，形式主义便立刻成为帝王之尊。{200}
在这里，我们看到了一种迂回辗转，通过精巧的制度设计来实现实质正义的特殊方式。从表面上来看，证人证言、情况证据在正式审判阶段被忽略，罪否的实质性问题仅仅取决于何方获得举证权利或者举证机会。仅仅凭借于此，被告就能轻易地证明自己的清白或者原告可以轻易地证明对方有罪。但是，这种权利、优势的取得基础，其实是立法者、司法者根据成文或者习惯的推定制度在程序的开启阶段，运用理性对证人证言、情况证据直接考量的结果。有罪时举证权利赋予控告方，无罪时赋予原告方。其过程是一种间接实现实质正义的方式，即证人证言、情况证据—有罪推定、无罪推定成立与否—举证权利分配—上帝审判或者召集宣誓人宣誓—案件结果（见图表一）。所以，不是上帝在审判，而是人——运用理性在审查情况证据、证人证言基础上——偷偷地、事先地审判；上帝审判、召集宣誓人宣誓，只不过是一种掩饰人审判、推却死刑责任的“障眼法”，正式的审判只不过是“走形式”；案件的结果，早在审判开始之前——分配举证权利之时——就决定了。从这个意义上来讲，特有的举证权利分配原则将那些表面上仅仅解决程序问题、举证权利分配的推定制度，转化为实现实体正义、决定有罪与否的另一种形式理性机制。因此，在信仰时代，“举证权利”凝聚了行为意义上的程序权利和实质意义上胜诉优势。认识到这一点，是我们否定“非理性”审判之说的关键。
（图略）
（图表一）
可以说，证据法中的推定制度，是基督教刑事审判观下的产物。为了更好地说明这一点，我们顺便考察一下推定制度功能在13世纪至18世纪的变化。13世纪以后，当职业法官作为事实裁判主体时，我们看到了推定制度在大陆法系刑事司法中的新功能，即从基础事实推出推定事实，或者代替法官作出判决。在这里，事实推定制度与法定证据制度一样，充当了法官的避难所并被用来推脱审判责任。担任法国地方法官的 Philippe de Beaumanoir于1283年完成了《博韦地区刑事习惯法》一书，在证据一章中，他列举了8类证据类型，其中就有推定，它分为“确凿无疑之推定”和“有疑问的推定”两种，前者可以据此直接判决。确定清楚的推定又分为4种，我们看其中的一种：
Pierre到法官面前指控Jehan谋杀了他的一个亲戚，且有一群最诚实的人们看到、并且知道Jehan杀了人。Pierre说杀人事实众所周知——“众人皆知”本身就足以证明案件事实。因此，他要求法官伸张正义。而Jehan却明确地予以否认，并说如果有人正式地指控他，自己将申辩。法官主动展开了讯问，并且以下列经过宣誓的证人证言作出了判决：证人说看到Jehan用一把长刀攻击被害人，并且一大群人马上围在Jehan和被害人周围，因此他们没有亲眼看到Jehan用刀将这个人杀死，但是却看到Jehan从人群中出来、离开时手中拿着“赤裸裸”、“正流着血”的刀，并且他们还听到那个被害人说“他杀我”。在这种证据调查的情况下，除非通过推定，否则你绝对看不到清楚无误的事实，因为没有人确实地看到杀人的一幕。但是，Jehan被这种推定判决有罪并被处罚。{201}
在这里，我们看到事实推理“如临深渊，如履薄冰”。从功能上来讲，在所谓的理性证据制度中，推定充当了间接证据、情况证据的转化装置。
其实，在非基督教文化的司法中，连接基础事实与推定事实，并从大量的间接证据、情况证据得出最终的、综合的事实判断，均为普通常识作用的结果，是每个理性人都具有的能力。正是人的常识和人所固有的思维能力，使基础事实到推论事实的过渡变得十分自然；从情况证据、间接证据到得出事实结论也十分容易，且该过程在时间上也是瞬间完成的。但是，在避免“法官个人判断、推理”的基督时代，事实判断变得十分困难、事实判断过程也同样被复杂化了。间接证据、情况证据之间的勾连、整合与加工以及最终案件事实结论的得出，将变得坎坷曲折。基础事实与推论事实之间的距离，也被无形地扩大了。所以，为了实现两者之间的过渡、跳跃，从大量的情况证据、间接证据推出事实结论，都必须借助于人工创制的中介——法律化、规范化的推定制度——来完成。没有这种可以用来推却“血罪”责任的推定，法官动用自己的推理、判断能力是不可能从容完成的，判决也不会作出。所以大量的证据法被制定出来，事实判断过程尽量地格式化、程序化从而被立法化。在上述案件中，假如证人所看到的不是“赤裸裸的”刀而是“覆盖有遮蔽物的、类似长刀状的物品”的话，可以肯定的是，要么有罪判决不成立，要么是更详细的——连接刀和被覆盖的刀状物之间的媒介——新的推定被创造出来。在我们看来无法描述的隐形常识，在中世纪的法律中被冠以“事实推定”，并被细致地研究、制定出来，推陈出新。
考察推定制度的发展历史，就会发现推定制度、法定证据制度的产生、发展、复兴、消亡，是和基督教在两大法系的命运完全同步的。在基督教成为罗马国教的时候，承担举证责任分配功能的推定制度和僵化的形式主义程序相伴而生。当1215年教会取消神明裁判，裁判权从上帝转移到职业法官时，“法定证据制度”与“事实推定制度”在教会法以及意大利的博罗尼亚大学全面兴起，成为“欧洲普通法”（ius commune）的重要部分。
我们只有了解12至13世纪法学家构筑的理论体系，才能清楚地认识到法定证据制度、推定制度、程序之于刑事法官的重要性。正是中世纪的教会法学家将早期教父的“程序杀人、法律杀人之道”加以阐释，形成了程序、证据法基础。格兰西说道：
如果谋杀意味着将一个人杀死，有时候杀人并没有罪。毕竟，士兵可以杀敌，法官或其助手也可以处决一个罪犯……在我看来，上述杀人都不是罪，他们也不能被称为通常意义上的杀人犯。当一个人被以正义的方式杀死时，不是你，而是法律杀死了他。{202}
13世纪早期著名教会法学家Raymond de Penafort明确指出，世俗法官在审判可能判处死刑的案件时，只要“遵守法律程序”，就免予死罪：
杀人有四种方式：凭正义杀人、随意杀人、出于必要杀人以及意外杀人。凭正义杀人，即法官或其助手杀死一个已经被公正判决有罪的罪犯。如果处于恶意或以流人类的血为嗜好而杀人，即使罪犯被以正义方式处死，法官也由于其污染的主观目的而触犯了死罪。然而，如果法官出于对正义之爱而杀人，他宣布死刑判决、命令其助手处死罪犯时，法官并没有罪，其助手遵守命令处死罪犯时也没有罪。但是，如果法官或其助手没有遵循法律程序（iuris ordine non serbato），他们就犯了死罪。{203}
Whitman教授对此评论道：“判处死刑时法官必须遵守法律程序，这为法官提供了一个安全之道，无论是英国还是欧洲大陆，法官之所以得以救赎，就在于遵守法律程序。”{204}需要指出的是，在中世纪，“不是你，而是法律杀死了他”这句话中的“法律”并非指刑法，而是专指“程序法、证据法”。
法定证据制度就是在这种语境下为专门处理死刑案件而被创造出来。如果我们比较中世纪以及近代同一时期的刑事诉讼与民事诉讼的区别，比较重罪与轻罪的程序差异，就会发现，不是认识能力，而是基督教的文化，导致了独特证据法制度和程序制度。.法定证据制度不是作为认识手段而得以确立，而是成为一种新形式的法官“避难所”。这一结论在笔者近期研究的欧洲大陆的传闻规则中已得到证实。笔者仅挑选出有关学者对法定证据制度的使用范围的论述就可见一斑了。
早在1897年，Lawrence Lowell就指出：
显而易见，证据理论（指中世纪的法定证据制度）仅仅适用于刑事案件。规范证人证言可采性的证据理论虽然适用于所有案件，但是“如日中天”的证据原则，如同普通法中的“排除合理怀疑”原则，仅仅适用于刑事案件。在民事案件中，如不是根据案件是非曲直作出裁判，这是不正义的。质言之，判决必须建立在全面权衡证据的基础之上，因此并不要求任何一方提交的证据确属绝对确凿无疑。证据理论及其刑讯，仅限于刑事案件，并且，事实上，它也仅仅适用于可能处以死刑或流血刑（death or mutilation ）犯罪。{205}
1882年Esmein教授也指出：“严格的证据规则对不是那么严重的案件并不适用。
在非死刑的指控中，并不要求存在哪种充分的证据。”{206}著名的美国教授Langbein曾言罗马教会的证据法，所规范的是那些严重犯罪的审判程序，即可能被判处流血刑（death or severe physical maiming）。”{207}同样，达玛斯卡教授的结论是：
罗马教会法制度的本质是，没有被告的当庭供述或者两个目击证人的证言，不能对重罪定罪。换句话说，严重犯罪的充分证据是和罗马一教会法的法定证据制度相连的。而对一些轻罪来说，则可以根据情况证据作出判决。在此时，证据制度是自由评价的证据制度。{208}
根据法定证据要求，只有获取相互一致的两个目击证人证言或被告人供述，法官才能以此为基础在作出有罪的死刑判决的同时，将死罪（mortal sin）归结于“证据法”。但是，舍弃情况证据、物证不用，任何诉讼制度都不可能幸存下来。因此，其他替代制度必须被创造出来。质言之，当证人证言、被告人供述无法获得时，需要动用人的思维判断、归纳、推理才能得出结论的情况证据，只能分别通过两个转换器转化为符合法律要求的证据形式。（1）情况证据、物证等以经验主义为基础转换为“确凿无疑之推定”的法律形式，前述的《博韦地区刑事习惯法》便是其例。（2）通过“司法刑讯”手段转化为符合“法定证据”要求的“被告人供述”形式，从而，将判决死刑的责任转移到“法律”上。法律史上的一段公案，即刑讯与法定证据之间的深层因果关系也得以明晰。艮P，在非死刑案件喵，绝无刑讯现象；在死刑案件中，当法律——如1670年法国法案——许可法官在达不到“法定证据”要求时，可以判处非死刑的其他刑罚，刑讯也不存在；当死刑的替代刑罚如劳役、监禁出现时，刑讯也不存在。{209}因此，从一定程度上来讲，Langbein 教授的判断是对的刑讯现象之所以消逝，既非公众舆论也非政治、而是法律上的结果。”{210}但是，只要“血罪”、“血腥审判”观念还在，且死刑存在或其他替代刑并未普遍，欧洲大陆的法定证据制度则苟延残喘，例如芬兰的法定证据制度于19世纪中后期才最终消逝。{211}
当然，极为重要的深层文化因素，即新教革命所主张的“良心至上”、“凭良心、知悉判断”的神学原则，从另一个角度将单纯“以证据裁判”的原则演化为法学上对证据自由评价的“自由心证”制度。
（二）数字理性与形式理性：实体判决、证明标准的客观化、数字化——从质到量的转换，实体判决的预先设定
在非理性证据制度下，既然司法不对罪否作出裁判，势必需要将司法判断交给立法者。将事实判断——需要动用司法者主观思维进行的一种动态、质的判断——推却给法律，其难度是相当大的。将复杂的质的判断转化为可以“一目了然”、“无须动用人的思维判断”的量化形式，将司法者应当承担的对证据质的判断，转化为避免主观权衡的、无需阐释的外化形式，是早期法学家、程序制定者殚精竭虑的努力目标。为达目标，中世纪早期程序设计者所采取的方式就是迂回、辗转的转化，这就是一直令后世西方学者马克斯·韦伯、梅特兰等人对西方早期法律形式理性特点深感迷惑的地方。
1.数字理性的表现：证明标准的数字化、客观化。
（1）神明裁判。立法对被告人罪否的事项——如何解读上帝的意志、判决——作出了详细的规定。例如，在热水审中：“如果被指控的是非重罪，被告人手臂伸到水中的深度为手腕关节，并将以绳索悬挂的石头从水中捞出；如果是重罪，石头沉人水中会更深，他需要将手臂深入水中到肘关节的深度”。{212}在热铁审中，最通常的方式是：“让被告人拿着烧红的热铁走一定的距离，通常是9英尺。而热铁的重量是法律事先规定好了的，并且因指控犯罪的严重程度而异”。同样，盎格鲁撒克逊法规定：“在单一的神明裁判中，铁的重量是1磅；而三重的神明裁判中，其重量是3磅”。{213}在亨利二世司法改革时期著名的1166年《克拉伦敦法案》第2款中，这种证明有罪与否的数字化标准体现得更为明显：
2.经上述陪审团宣誓，那些被指控为抢劫、谋杀、或者盗窃罪的人，以及窝藏上述罪犯的人，如证明自己无罪，必须被羁押交付水审，且须达到五先令的程度……{214}
（2）宣誓。宣誓裁判中，集案件事实、证明标准为一体的实体判决，被浓缩在法律事前规定的、最为直观的宣誓帮助人数量上。“如果当事人不能提供足够数量的宣誓帮助人，其宣誓将被视为是虚假的；如果是民事案件，他将败诉；如果是刑事案件，他将被判有罪。”在对抗性的宣誓中，案件的结果取决于哪一方宣誓帮助人数量较多。“即使他确实提供了要求的数量，他的对手也许通过召集那些享有法律分值高的宣誓帮助人获取优势地位。被告人也同样如法炮制。如此反复下去，直到其中一方的宣誓帮助人在法定分值上胜出为止。”{215}
在决定宣誓人数量的各种因素中，我们可以从中体会到所需要的宣誓帮助人数量与案件真实之间存在着某种模糊的比例关系。
①宣誓帮助人数量，因名声的好坏而异。
如果一个名声良好的人被指控盗窃罪，他可以凭自己的宣誓来洗清自己。但是如果以前曾经被宣告有罪或者被指控犯罪，他就要提供12名宣誓人。为此，要指定14人，他从中要挑选出11名，加上自己共12名。但是，如果宣誓帮助人拒绝宣誓，他只能接受神明裁判。{216}
根据威尔士的法律：
被指控通奸的妇女，在第一次指控中可以由7名妇女推翻指控；如果是第二次指控，她需要提供14名；而第三次审判，须有50名妇女宣誓才能保证她推翻犯罪指控。{217}
在这里，我们看到了名声好坏、被指控的次数与犯罪可能性之间的一种正比关系。法律上的这种考量充分地体现了模糊理性之维。
②犯罪的性质、严重程度决定帮助人的数量。根据威尔士格温特法律（Gwentian code），在伤害罪案中，如果外伤痕迹持续到第9天，被告人可以使用两名与其地位相同的宣誓人来否认；如果持续到第18天，需要3名宣誓人；如果到第27天，则需要4名宣誓人。{218}在盎格鲁撒克逊法律中，“宣誓帮助人的数量因指控的犯罪的严重性……犯罪的性质……赔偿金数额……而异”。{219}即使同一种犯罪，因犯罪严重性程度不同，法律也规定了不同的宣誓人数量要求，根据威尔士法律：
谋杀罪按照不同的等级被分成九类。其中，前三类需要100名宣誓帮助人推翻指控；中间的三类，需要200名；最后的三类，则需要300名……然而，要推翻一个使用野蛮暴力杀人或者投毒杀人的指控，必须有600名宣誓帮助者。{220}
由此，我们看到宣誓人数量和犯罪严重程度之间的比例关系。
③当事人地位也影响了宣誓人的数量。12世纪的苏格兰法规定，在刑事诉讼中，被告人可以用11名具有良好品行之士反驳领主的指控；如果国王指控他，则需要24人。{221}根据《大卫一世市民法》（burgher laws of david I），发生在公民之间的案件可以用10个宣誓人；但是如果国王是一方当事人，或者案件涉及生命、身体伤害，或者争议的是土地，必须有11个宣誓人。如果案件发生在一个市民与一个农民之间，每一方都必须提供与其地位相同的宣誓人。{222}同样的特点也存在于弗里斯兰人法律中。在该法律中，宣誓帮助人必须和主宣誓人的社会地位相同，主宣誓人的社会地位越低，所需要的宣誓帮助人的数量越少；社会地位越高，数量越多。{223}在教会法体系中，也采取了类似的原则，即被告人的社会地位越高，他需要找出社会地位相同之士作为宣誓人的数目就越大。因此，“主教需要11名主教，牧师则需要5名牧师，执事需要两名执事”。{224}
④指定方式的差异也决定了不同的数目。日耳曼部落中的阿勒曼尼人法规定，在谋杀罪的审判中，如采用指定方式，被告必须有20名宣誓人；如果被告自行选择的话，宣誓人的数目将提高到80名。在803年的一个法令集中，查理曼大帝规定7名挑选的宣誓人；但如果随机挑选，数目是12名。在922年的Coblentz宗教会议规定，对亵渎圣物罪的否认，需经由特定程序挑选出24名宣誓帮助人；如果不是这种方式挑选的，则为72人。{225}盎格鲁撒克逊法律中规定了双方当事人必须从对方提供的候选宣誓帮助人中挑选若干作为自己的帮助人。这些帮助人的宣誓被称为“挑选的宣誓”（chosen oath、cyre-ath），以区别于“未经挑选宣誓”（unchosen oath、rim-ath、ungecorene-ath），即朋友、亲戚作为宣誓人。{226}可以说，区分不同的挑选方式并给予不同的可信度，并将这种可信度转化为数量的形式，充分体现了现代理性的成分和当时立法者的良苦用心。我们必须洞悉宣誓帮助人数量以及神明裁判中精确数字的双重意义。
一方面，直观、无需解读的数字，使判决先于证据的倒置司法模式可以被顺序地回溯；也只有将案件事实、证明标准数量化，中间判决——设定有罪无罪前提条件并将其浓缩为精确的数字形式——才能在举证以后无障碍、直白地被解读为实体判决，而无需神职人员、法官再重新作出一个实体的判决，从而保障了司法者免受地狱之灾。
更重要的是，在省却司法者裁判的同时，数字，集案件真实性诸因素为一体，成为事实真实的指数、参数，最终起到了证明标准并直接代替实体判决（或曰将中间判决直接换算成实体判决）之功效。需知，在中世纪小规模的熟人社会中，当事人能否找到足够的宣誓帮助人，充分体现了其主张的真实性。而社会等级制度的划分，也可以体现信用度差别。社会地位高的人，其宣誓的可信度也高——面临伪证罪没收财产、入狱惩罚的威胁，拥有大量财产的人较一无所有的佃农更不可能作虚假宣誓。仔细审视宣誓制度，我们发现，多数规则都是在避免对案件事实直接判断的前提下，尽可能将质外化为量、将实质理性转换成形式理性或者数字理性。在顺序解读司法倒置模式时，中间判决其实是一种附生效条件的实体判决。但是，其所附的生效条件则蕴含了事实真实、证明标准。所以，中世纪的程序法，以顺序来看，复杂的证据规则、不一的数字是实现实体正义、得出判决结果必须的过程、程序。但是，从倒序来看，这种包括数字、证据规则在内的程序本身就等于判决结果。（见文末图表二）
2.换算机制的建立：实现数字化的保障
在具体的案件中，当法律规定的宣誓人种类不能获得，但是主宣誓人却拥有其他种类的宣誓帮助人，或者地位不同的宣誓帮助人共同支持一个主宣誓人时，如何计算宣誓人的数量？证明标准如何确立？西欧的社会等级制度无疑提供了一种可以自由换算的原理和机制，弥补了立法不能穷尽所有事项的缺憾。
我们以盎格鲁撒克逊法律为例。“无论哪一方有权宣誓，所规定的宣誓帮助人的数量因指控而异。它是法律规定好了的，通常和某一特定犯罪所处刑罚的量有关。”因此，“被告要证明自己的清白，所需要的宣誓人的数量就等于表明其本人社会身份、价值的生命赔偿金（wergild）{227}数值。在《伊根法》（Ine law）中，宣誓人的数目通常是根据土地计量单位hide{228}的数目计算的；在阿尔弗雷德也是如此。并且十分明显，每当出现这种情况，hide的宣誓数目和对这种犯罪应处罚的先令的数目都是一致的。一个人所做的宣誓的价值，对其评判的标准，是和他的生命赔偿金的比率一致的”。我们可以看到，“在莫西亚人的法律（Mercian law）中，一个wergild数值为1200人所作的宣誓值，相当于六个佃农（ceorl）的宣誓值”。{229}早期的诺森伯兰人的法律（Northumbrian law）规定宣誓人的数量也以“hide”计算。在这里，刑罚所规定的赔偿金数值被等置为宣誓帮助人数量，最终被作为数字化了的证明标准。
不仅世俗的法律，教会法体系也有类似的换算体系。例如约克的大主教（archbish- op of York732-766）宣布，教会神职人员宣誓值如下：“一个牧师为120 tributarii（tributa- rii=20hide{230}），执事为60manentes（manentes=4hide{231}），僧侣为30tributarii”{232}。
凭借上述换算、转换原理和公式，现有的立法得以适用到千差万别的个案，并最终计算出所需要的宣誓人数量。（见文末图表二）
（三）形式理性、数字理性实现实质理性的保障基础与特殊机制
1.对伪证罪的严格处罚：数字理性、形式理性的基础
中世纪作出虚假宣誓的帮助人要受到世俗、教会、末日审判的三重处罚。（1）就教会法而言，“如果故意作伪证，对其赦免需要7年的仟悔；如果并非故意，则需要16个月”。（2）在世俗法中，我们看到了一种荒唐、残酷的“连带惩罚”制度，即如果主宣誓人败诉或者被判决有罪，其宣誓帮助人也相应地被视为伪证并予以严惩：
如果宣誓帮助人不幸站错了队，他们将被判决伪证罪，并受到惩罚……根据萨利克法，那些不幸的宣誓帮助人将受到重罚；在弗里斯兰族，他们必须通过支付一定的金钱才能避免受罚；根据加洛林王朝的立法，他们将失去一只手臂，这是对伪证罪通常的惩罚，除非他们能够通过神明裁判证明自己对案件事实不知情而做出宣誓。{233}
然而，对一个基督信徒来讲，对伪证罪最具威慑力的还是来自上帝的惩罚——末日审判中不可避免的地狱之灾。{234}
可以说，对伪证罪严格的三重处罚，最大程度上阻却了那些要作伪证的宣誓帮助人迈向法庭的步伐。所以，从这种意义上来讲，“宣誓证据制度并非是一种非理性的探知事实的方法”。{235}相反，它是在基督教教义之下所唯一能够发明出来的最精致的一种间接证明方式。神明裁判也是如此。其准备仪式的神秘性“强化了宗教尊严或者迷信的恐惧”，但同时不失为恐吓伪证的一种有效手段。{236}只有在最大限度减少伪证的情况下，宣誓帮助人的数量才对案件真实有实质性意义。也只有在中世纪宗教文化沐浴中，宣誓证明方式也才能彰显其理性之光。
2.程序性制裁机制的建立：形式理性与实质理性之间的桥梁
无论是神明裁判、司法决斗还是宣誓，诸多仪式、场景是在教堂进行的。其仪式复杂、僵化，控告、答辩、宣誓均使用格式化的语言。尤为重要的是对程序的疏忽、违反将导致实体性败诉。据学者考察，早在公元6世纪之前，程序性制裁制度就在古日耳曼法、萨利克法中确立：
（法律）被设计成执行性（指没有自由考量的僵化的证据法）的程序，完全不同于后世所熟知的证据法；其显著特点是强制性程序；严格的精确性表现在法律与程序之间的关系上——当被告逐字逐句重复原告的权利主张并否认该主张时，如果他在重复的时候口吃，就被判决败诉；这种严格的形式主义赋予一种程序性强制力，它通过对违反程序的行为进行法律制裁而得以强化。{237}
在后世的法国封建法庭，“原告口头起诉，不能忽略任何一个必要的词语，也不能犯任何错误，否则对方将以此为理由而主张起诉无效。被告必须当场应对……辩护仅仅是精确地针对起诉的每一点，逐字逐句进行反驳‘de berbo ad verbum’”。{238}在宣誓中，“如果错用了一个字，则宣誓失败，对方胜诉”。{239}根据盎格鲁撒克逊法律“他们（宣誓帮助人）应该使用无比准确的形式宣誓。任何犹豫、疏漏或错误将导致他们所支持的人败诉”。13世纪一个英国的论文集列举了败诉的情况：
主宣誓人在他宣誓的时候将自己的手从《福音书》上拿开，或者没有亲吻之；没有完整说出对方对其指控的话语；没有获得应有的宣誓帮助人数量；或者其中的任何一个人缺席……甚至宣誓人一丝的犹豫也将被视为有罪的征兆。{240}
在早期，宣誓帮助人宣誓时“使用统一语调，并且他们的手彼此相连”。在英格兰时代，则是分别宣誓，“一个接着一个，每个人都将手放在《福音书》上，重复着相同的格式。无论当事人或是任何一个宣誓帮助人，在宣誓中所犯的任何一个错误，对当事人的案件来讲都是致命的。”{241}这种严格的形式主义、程序至上原则，浓缩成一句话就是“行为必须按照正确的方式。说话必须使用正确的词语。”{242}马克斯·韦伯很好地总结了这种程序与实体结果之间的关联。他说广如果相关的问题没有以规定的准确形式表达，魔术（指非理性的审判、证据方式）就不能提供正确答案。”{243}
与解读宣誓帮助人数量的含义一样，我们必须懂得程序僵化、形式化以及宣誓内容格式化在信仰时代所起到的特殊功能：一方面，它杜绝了使用证人证言、情况证据时可能会产生的证据间的矛盾，排除了事实裁判者需动用个人主观因素判断证据真伪的可能性和必要性，从而为司法者提供一种程序意义上的安全屏障。另一方面，更重要的是，它作为识别伪证、检验案件真实的一种特殊装置。世俗、教会、上帝对伪证的三重处罚——尤其是无所不知、全能的上帝——使说谎的人面临严重的心理、精神压力。而这种说谎者所面临的心理恐惧、精神压力，在不动用人主观判断的前提下，只有在宗教仪式神秘的氛围中通过无比精确的格式、僵化严格的程序要求才能彰显、检验、外化出来。如果说前文所涉及的神明裁判、宣誓中推定制度、决定宣誓帮助人数量的诸因素、对伪证罪的处罚等，是从积极的正面来最大限度地保障真实的话，那么这种僵化的、严格的格式和程序，则是从消极地的反面充当了试图鉴别伪证、识错的试金石——对格式、程序的违反、疏忽、错误等表象，被解读为说谎。所以，中世纪法律的形式理性，不仅表现在将实质理性直接转化为数字理性，还表现为将直观、僵化的程序、格式，转化为识别谎言的试金石。当然，个人心理素质的差别有时可能使这种识错装置失灵，但是笔者认为，这已经是那个信仰时代在不动用人的个人判断的前提下，立法者所能发明的、用以识别谎言的最好方式。也只有在信仰时代，程序性违法与刑事实体责任这两个风马牛不相及的事物，以实体真实为媒介联系在一起。而在现代，程序性违法制裁则是更多地出于其他利益考量，成为英美法系一个显著特点。
总之，为了正确解读“非理性”司法中的理性成分，揭示其获致实体正义的奥秘，必须从整体、体系上对程序的所有环节进行系统的研究，（见文末图表二）也必须基于那个信仰时代的氛围和社会生活条件。否则，单纯以现代的世俗眼光，或者仅仅对单个的制度进行表面、孤立的考察，势必犯了“婢不知雪”之错误，无法还原、洞悉基督时代神明裁判、司法决斗、宣誓制度的理性之维，也无法解读出在道德高压下，为保障获致真实基督时代程序所采取的一种迂回辗转、将实体理性转化为直观的形式理性、数字理性的特殊设计旨趣。
六、结论：司法消极性的确立
总之，基督教“血罪”观念以及“避免事实裁判”的安全之道，决定了“非理性”证据制度的设计原理：一方面，现代的理性充分显示在分配“举证权利”的有罪无罪推定上。另一方面则将实体判决交给了上帝、数字；一方面否定证人证言、间接证据的证明作用，并力图使司法者避免对案件事实进行直接裁量。另一方面，立法、程序迂回辗转地将案件事实、影响证据可信性的因素通过精致的立法技术最大限度地外化、量化出来，并保障真实获致；一方面，事实判断、法律判断、法律适用三位一体，体现了司法过程的简陋。另一方面，精心设计的倒置司法模式、中间判决与实体判决之区分，凸显了程序法的无比精致。可以说，程序所体现出来的这种表面上的悖论，都是为了保障司法者在避免主观上对案件事实裁判、法律适用的前提下，如何最大限度地确保判决结果获致案件事实所作出的努力。这种矛盾所导致特殊旨趣和风格，隐含并贯穿着基督时代的所有刑事程序、证据制度中，在当今的英美法系尤其如此。
所以，一个自动运转推进，最后自动得出实体判决的程序就被精心的设计出来了。详细的规则为不同案件规定了审判方式和证据类型；习惯或立法化的有罪推定、无罪推定决定何方当事人享有举证权利；事无巨细的证据法、程序法事先规定了不同证据类型、不同审判方式下有罪无罪的条件；通用的公式和永不出错的数学原理为千变万化的个案提供了据以换算出数字化的证明标准；对伪证罪严格的三重处罚、特殊的识错装置和程序性制裁，使形式理性、数字理性与实质理性之间、形式正义、程序正义与实质正义之间，得以合理地勾连、转换；而举证权利所提供的胜诉机会、不确定性的中间判决、倒置的司法模式，使躲在幕后暗中裁判的法官，在上帝裁判、当事人举证的道具掩饰下，得以瞒天过海、暗度陈仓。可以说，即使没有法官主持，只要双方当事人、宣誓帮助人自觉配合并默契地遵守既定程序、证据规则，中世纪的非理性诉讼程序如同现代的计算机一样，基本上能够自动得出实体性判决。其中唯一可能产生障碍的环节，就是在“举证权利”未实行立法化的场合，需要司法者运用主观思维对证人证言、情况证据加以判断，确定有罪推定成立与否；一旦推定被做出、举证权利被分配，其余所有程序则是自动、有序进行，而司法者的消极性得以充分保障。
