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我国制定附属刑法的现实选择
发布日期:2017-10-23    作者:单义律师
如上所述,在经济法、行政法等法律中直接规定罪名、罪状、法定刑的的附属刑法是必要的,但在立法实践中应该如何进行路径选择呢?这里主要探讨两个问题:
(一)附属刑法的立法原则
1、独立性原则
附属刑法的“附属性”是相对于其所存在的非刑事法律规范而言,而不是相对于刑法典而言的。附属刑法的主要目的是为了保障其所存在的相关经济法、行政法等的贯彻实施,且其主要预防的对象就是熟悉这些经济法、行政法的相关特定行业的人,附属刑法是其所在的非刑事法律规范的重要组成部分。因此,我们应当更多的从更有效服务相关非刑事法律规范,调整相关部门法范畴的方面考虑来考虑附属性。但是,这种附属性并不排除附属刑法本身的独立性,附属刑法与刑法典之间是一种特别法与普通法之间的关系,附属刑法的贯彻实施虽然也要遵循刑法典总则的有关规定,但在具体罪状和法定刑的规定上则具有自己的独立性。
因此,本文所称的附属刑法的独立性,是指附属刑法应体现出独立的地位,具有独立的可操作性,以便于普通公民和执法人员的理解和执行。具体来说,包括两方面的内容:其一,附属刑法必须包含刑法所特有的罪状(行为模式)与法定刑(法律后果),能够独立于刑法典起到刑法规范的规制功能(评价机能与决定机能);其二,附属刑法应单独作为非刑事法律的一部分,与其所在法律的法律责任规定于一章,或者单独作为一章。只有这样,才有利于提高刑法调整的社会效果,便于司法统一适用。
2、有效性原则
所谓有效性,是指附属刑法立法的有效性,即利用最少的法律资源最大程度地实现刑法的法益保护机能和人权保障机能。有效性有两方面的要求:
其一,刑法是其他法律的保障法,只能当其他法律无法有效遏制某种危害行为,进而无法保护某种法益的时候,需要通过刑事制裁的手段予以惩处的时候,才需要规定附属刑法。因此,在是否对非刑事法律中所规定的行为规定附属刑法时,必须有所选择,只能对那些可能严重侵害法益的行为规定附属刑法,否则,可能会扩大刑法的处罚面积,过度地干预经济生活,人为地压制市场经济的活力,限制经济生活的竞争自由。
其二,根据刑法典第101条规定:本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是,其他法律有特别规定的除外。非刑事法律中的附属刑法就属于本条所规定的“其他法律”,可以不受总则有关规定的约束,做出一些特别的规定。因此,为了有效地遏制某种经济犯罪或者行政犯罪,全国人大常委会有权力在刑法典所设立的刑罚体系之外,创设一种新的、符合现代刑罚发展潮流的刑罚种类。例如,针对单位所实施的经济犯罪,创设一些新的资格刑,包括勒令停业整顿、限制经营范围、暂扣或者吊销营业执照(许可证)、宣布破产、撤销或者解散经济组织、驱逐出市场以及剥夺某种荣誉称号。因此,附属刑法并不一定要完全要与刑法典中规定的刑罚种类相同,并可以在法定范围内,选择合适的刑罚种类和刑度等,以达到保障非刑事法律贯彻实施的目的。
3、协调性原则
所谓协调性,是指制定附属刑法时,应注意法律体系内的协调、刑法体系内的协调、以及载体法律内的协调。实现附属刑法立法内容的协调性,应做到以下几点:
首先,附属刑法的条款必须与《宪法》以及《立法法》等法律协调一致;其次必须与刑法典以及单行刑法协调一致;最后还必须与其所在的载体法协调一致。[12]这就要求在附属刑法的立法过程中,要打破部门法之间的藩篱,联合相关法律部门的专家,集思广益,共同参与立法。这样才能避免法律条文出现冲突矛盾,影响法律条文的适用,发挥附属刑法应有得调整和评价机能。
(二)附属刑法立法的注意事项
1、附属刑法的立法主体以及所依附的规范必须合法
如上所述,为了贯彻罪刑法定原则,有关犯罪与刑罚规定的立法主体应当符合《宪法》和《立法法》的要求。根据《立法法》第8条第4项的规定,只有全国人民代表大会及其常委会才有权制定附属刑法,除此之外的其他主体都不能制定附属刑法。而且并不是所有的法律规范(广义上)都可以规定附属刑法,只能是狭义上的法律才能制定,其他行政法规、部门规章以及地方性法规皆不能规定附属刑法。由于附属刑法中规定有明确的罪状和法定刑,可能牵涉到当事人的人身和财产的重要利益,所以要对附属刑法的立法权限做出严格要求。
2、附属刑法的调整对象要有所选择
在考虑附属刑法的调整对象时,必须根据法益的性质和大小对犯罪客体有所选择,不能将所有可以由普通刑法典或者其他非刑事法律可以调整的对象全部纳入附属刑法的调整范围。
笔者认为,符合以下条件的,适宜制定附属刑法:第一,这类犯罪以违反行政法、经济法为前提,且仅仅靠行政处罚或经济手段加以处理是不够的,需要动用刑罚才能够有效威慑和防止犯罪的行为;第二,相对于刑法典规定的犯罪而言,其社会危害性或者法益侵害性比较轻微,换言之,严重的刑事犯罪只能规定在刑法典中,而不能由附属刑法规定;第三,附属刑法规定的对象只能是那些随着社会发展而出现的一些复杂的、技术含量高的新型犯罪,主要是法定犯。如果刑法典中已经有进行规定,并且立法也比较成熟的,就不宜在附属刑法中加以强调和重申。换言之,那些传统的、已经类型化的普遍典型犯罪,比如故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、绑架罪、放火罪等自然犯罪都不能规定附属刑法中。
3、附属刑法采用的立法技术要科学合理
前文已经阐述了那种没有具体罪状和法定刑的附属刑事责任条款的弊端,要制定真正的附属刑法,无疑要制定明确的罪状和法定刑,使其具有现实的可操作性。第一,附属刑法的条款必须做到具体、准确、简练以及严谨。第二,最好不要在一个条款里面既规定刑事责任,又规定了其他法律责任,如行政责任、经济责任等,这样容易使人产生混淆。第三,最好要用单独的法律条款来规定附属刑法,以便普通公民和司法机关能够正确区分一般违法行为和犯罪行为。第四,在附属刑法条款内可以规定选择适用某种刑事处罚,例如单处罚金或者单处有期徒刑,也可以并处,但是不可以在一条条款内出现选择是行政责任、经济赔偿责任与刑事责任之间的选择。[13]
4、加强附属刑法适用程序方面的立法
在一部非刑事法律的部门法中,单纯制定附属刑法是不够的,如果没有制定相配套的刑事诉讼程序,那么附属刑法将成为空文,得不到真正的贯彻实施。可以从以下两个方面来建立相对应的特殊诉讼程序:
第一,赋予某些专门机关在各自领域的部分侦查权。例如,赋予证监会对于某些经济犯罪的侦查权,赋予工商机关行使部分的侦查权。由于他们精通该领域的业务,具备相当的专业知识,并且常常与这类犯罪打交道,因而更容易判断和发现附属刑法规定的犯罪。
第二,对各部门在各阶段的移转侦查、起诉和审理的具体方式、期限以及责任等做出规定。目前即使有些机关在处理经济、行政事务过程中发现某些行为已构成犯罪,但是由于没有相关的程序规定,往往没法移送或没法起诉,因而最后放任了这些犯罪。所以只有规定各部门之间的协作监督,才能使附属刑法切实得到贯彻。
四、余论:呼吁立法机关尝试规定真正的附属刑法
随着市场经济的发展,社会关系多样而复杂,随之而来的就是社会生存、人类生活的方方面面,时时处处都有风险相伴。可以说,随着市场经济的发展,风险社会就会到来。随着风险社会的到来,新型安全需要的扩展,就会影响国家安全管理的方略,使得刑罚在追求传统报应功能的同时,更加关注风险的控制。在这种情况下,我们要正视法定犯时代的到来。[14]而一部单纯的刑法典承担不了这个重大的社会使命,需要将改变我国刑法立法体制,从过去一元的立法体制转变为二元的立法体制,即通过增加附属刑法的规定,来承担起对市场环境、经济秩序以及行政管理等多方面调整的功能。
可见,附属刑法的制定是社会生活发展的需要,也是我们这个时代的呼唤。但由于我国目前并没有制定有真正意义上的附属刑法,有的只是一些几乎是口号式、宣言式的附属刑事责任条款,而这些条款远远不足以满足当今社会的需求。因此,在法定犯的规定上,最好能够将其犯罪构成(罪状)和刑事责任(法定刑)完整地规定在非刑事法律之附属刑法规范中,增加附属刑法立法的灵活性、明确性、可预见性以及专业性和协调性。[15]10年前就有学者明确提出,“附属刑法规范的创制性立法,对弥补刑法典的滞后性,推动刑法典的发展完善,克服刑法典无法罗列穷尽全部犯罪行为的逻辑障碍,建立一种应变机制,从而适用社会变化发展的需要,都是很有意义的。”[16]
最后,我们需要理清一些观念上的认识,即附属刑法主要是为经济生活或行政生活服务的,具有合目的性,因此,必须把思考的中心放在“附属”上,不能单纯的认为附属刑法只是一种补充,而应该更多地从附属刑法所依附的非刑事法律体系去研究和探索附属刑法的独立价值。附属刑法的立法必须以独立性、有效性和协调性为其基本追求,然后从各个方面完善附属刑法的体系。在法学理论上,以往由于各个部门法不断地独立出来,出现了部门法学家“各自为政”的现象。而如今,又渐渐开始在各个部门法之间交叉、融合。可以预见,将来各个部门法将会加强融合,形成一个高度统一,而又和谐的法学体系。而附属刑法是各部门法与刑法之间的桥梁,或者说是一把锁,其重要性将会越来越突出。
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