一个国家刑法对犯罪的规定可以采取多种方式，如刑法典、单行刑法、附属刑法等。在我国旧刑法时代，存在着大量的类似附属刑法的条款。1997年刑法修订之后，为了制定一部统一的刑法典和贯彻罪刑法定原则，曾经将非刑事法律中的刑事责任条款纳入到新刑法典中来。但随着社会生活的发展，我国不仅通过了一个单行刑法，还通过了六个刑法修正案。在制定或者修改了许多行政法律和民商、经济法律中。例如，《公司法》、《证券法》、《治安管理处罚法》以及即将于2008年8月1日生效实施的《反垄断法》和正在讨论制定的《食品安全法》，也都普遍规定有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，依照刑法第xx条有关xx罪的规定，追究刑事责任”的刑事责任条款。但严格来讲，由于这些条款没有直接规定相应的罪状和法定刑，并非真正意义上的附属刑法。与此相反，在世界各国的刑法中，不管是大陆法系的德国和日本，还是英美法系的美国、英国、加拿大，他们都在一些非刑事法律中直接规定有罪状和法定刑的附属刑法。[1]随着科学技术的进步，社会分工不断深入，社会关系越来越复杂，新型犯罪层出不穷，为了维持刑法典的稳定性，需要改变传统的刑事立法模式，规定具有罪状和法定刑的附属刑法。而本文所要研究的附属刑法是指由有刑事立法权的机关，在民事、经济行政等非刑事法律规范中附加规定什么行为是犯罪以及如何适用刑罚的刑法规范的总称。
 
一、我国目前“附属刑法”的批判性分析
1997年刑法修订之后，最高立法机关在行政法、经济法等非刑事法律规范中制定了许多的有关刑事责任的条款。据有学者统计，《公司法》关于法律责任的规定有23条，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”出现了19次，其中有的一个条文之中就出现两次；《证券法》中关于法律责任的规定有36条，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”出现了16次；《保险法》关于法律责任的规定有15条，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”出现了10次。不仅在法律中，就是在行政法规、部门规章甚至是地方法规中，也能反复看到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这个语句。例如，国务院《个人存款账户实名制规定》第9条、中国人民银行《票据管理实施办法》第32条、《北京市公园条例》第54条，都规定某些相关违法行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，以至于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”变成了立法者的偏好用语，并能以一成不变的面孔反复跻身于法律条款当中。[2]几乎所有的刑法教科书据此认为这就是我国刑法中的附属刑法。
其实，这是对附属刑法理论的误解。因为附属刑法是刑法的一种，必须具备刑法规范的基本特征，包含有罪状（行为模式）和法定刑（法律后果）的规定。但是，这些条款并没有罪状和法定刑的规定，不具备罪刑规范的基本特征，顶多可以称之为附属刑事责任条款。因此，只有当非刑事法律中设置了真正的罪刑规范时，才存在真正意义上的附属刑法，附属刑法也才是我国刑法的渊源。[3] 正如日本学者所言“在中国，至少在现阶段，所有的刑罚法规都集中在刑罚典之中，而在刑罚典之外则几乎看不见，因此，在中国不存在日本所谓的行政刑法。”[4]这种纯粹的附属刑事责任条款的规定至少存在以下两个方面的弊端：
（一）不利于贯彻罪刑法定原则
从罪刑法定原则的贯彻和刑法的适用来看，这类附属刑事责任条款大多规定“情节严重，构成犯罪，依法追究刑事责任”等表述，基本上采用的是重申刑法的规定、指出应该适用的罪名或者刑法条款，有些甚至没有明确指出应该适用的罪名或者刑法条款。这种表述非常模糊，不利于贯彻罪刑法定原则，即使行为人参照了这些条款，也还不知道自己的什么行为违法，违反什么法，构成什么罪，应该如何处罚。而有关司法人员要处罚这样一些行为，也必须去查找、援引、遵照相应的刑法典或单行刑法，使得司法人员在在适用的时候显得非常的困难。因此，这种“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定虽然能够反映刑法是其他部门法的保障法的规范属性，但因为没有现行刑法典相对应罪名的配套，使得这类条款变成了看起来挺吓人的“稻草人条款”，影响了刑法的权威性和严肃性。[5]可以看出，这类刑事责任条款的规定显然不利于国民对自己行为的预测，容易导致国民行为萎缩的效果，不利于有效地保障人权。
（二）不利于刑法与其他部门法之间的协调
从部门法之间的协调和法律体系内部的统一性来看，由于这类附属刑事责任条款与刑法典之间不协调,导致现实中无法得到有效的适用。在我国立法实践中，由于部门法观念很强，几乎每个部门法都有各自的“地盘”，所以在一些非刑事法律规范中制定附属刑事责任条款时，几乎很少邀请刑法学者和专家参与其中，而参与立法的学者一般都是本部门法的相关专家，因而他们对刑法并不太熟悉或深入研究，从而使得他们在附属刑事责任条款设定中，并未审慎地从刑法的角度加以思考，这就会导致附属刑事责任条款与刑法典之间不协调、不配套、不衔接，最终使得这些刑事责任条款变成一纸具文。
例如，2004年7月1日生效实施的《对外贸易法》第61条第2款规定“进出口属于禁止进出口的技术的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的技术的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任能力。”而现行刑法典有关走私罪的犯罪对象并不包括禁止进出口的技术和限制进出口的技术。再如，《招标投标法》中规定“招标代理机构与招标人、投标人串通，损害国家利益、社会公共利益或者其他人合法利益的，……，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，刑法第223条关于串通投标罪的犯罪主体却只有投标人、招标人，而没有规定招标代理机构，从而使得关于招标代理机构参与串标的行为无法追究刑事责任。又比如，《草原法》第62条规定“截留、挪用草原改良、人工种草和草种生产资金或者草原植被恢复费，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第66条规定“非法开垦草原，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但经济法中这些具体行为内容在刑法典中找不到相应的罪名，因为现行刑法典仅仅规定挪用公款罪和挪用资金罪，但没有规定截留资金罪，刑法典中仅仅规定非法转让、倒卖土地使用权、非法占用农地罪，但没有规定非法开垦农用地罪。 [6]
需要特别指出的是，即将于2008年8月1日生效实施的《反垄断法》第52条规定：“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的……，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但这种依附于《反垄断法》的刑事责任条款在现行刑法典中找不到相对应的罪名，既不构成刑法第277条的妨害公务罪，因为妨害公务罪在手段上要求暴力或者胁迫，也不构成妨害司法的有关犯罪，因为反垄断机构是行政执法机构，其行为是行政执法。查遍行为条文，至今还难以找到相关的犯罪，从而使得该刑事责任条款形同虚设，无法适用。这种与刑法典不匹配、不协调的现象几乎存在于所有的经济法律和行政法律的立法当中，例如，《反不正当竞争法》、《证券法》，等等。
总之，只要我国刑法在附属刑法的规定上延续传统做法，刑事责任条款与刑法典之间的矛盾、冲突就永远存在,解决这种矛盾唯一可行的办法就是直接在非刑事法律中规定相关的罪状和法定刑，这不仅是《宪法》和《立法》赋予全国人大常委会的立法权力，也符合罪刑法定原则的要求，根本不会破坏刑事立法的统一性。
二、我国制定真正附属刑法的价值性分析
早在1997年刑法修订之前，就有不少学者主张，在附属刑法中直接规定罪状与法定刑，并使附属刑法直接成为定罪量刑的根据。[7]但立法者为了追求制定一部“大而全”的刑法典，试图将所有的犯罪类型都纳入刑法典的规制当中。在1997年刑法修订之后，也从来没有规定真正意义上的附属刑法，在《公司法》、《证券法》、《治安管理处罚法》、《反垄断法》以及正在讨论制定的《食品安全法》草案中有关犯罪行为的规制都是采用“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，依照刑法第xx条有关xx罪的规定，追究刑事责任”的刑事责任条款，这只不过是对刑法典的一种提示，仅具有某种宣示的功能。
笔者认为，不管是从刑法典与附属刑法之间的内部关系来看，还是从世界各国的刑事立法来看，在一些非刑事法律中直接规定具有罪刑规范的附属刑法，不仅是必要的，也是可行的。
（一）从立法上看，附属刑法的制定有利于贯彻罪刑法定原则
我国刑法明确规定罪刑法定原则，而罪刑法定原则的基本要求就是法律主义和明确性原则。根据《宪法》第62条和第67条的规定，全国人大常委会有权制定包含附属刑法的非刑事法律，可以对刑法典进行部分补充和修改，但不得同刑法典的基本原则相抵触，根据《立法法》第8条和第9条的规定，有关犯罪与刑罚的事项只能由法律来规定，这种法律只能狭义上的法律，即只能由全国人大及其常委会来规定，其他国家机关无权制定罪刑规范，换言之，行政法规、地方性法规、部门规章（地方政府规章）均不得规定有关犯罪和刑罚的事项，这是罪刑法定原则中民主主义的基本要求。因此，行政法规、地方性法规以及部门规章（地方政府规章）等非刑事规范性文件均无权通过采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”来改变刑法的现状。同时，罪刑法定原则还要求有关犯罪与刑罚的规定必须明确，而不能抽象或者模糊。[8]
但在我国刑事立法实践中，有关经济犯罪、行政犯罪的规定出现了大量的空白罪状，这种“委任立法”往往涉及某个具体犯罪构成要件的填补问题。如“违反国家规定”、“违反xxx管理规定”、“违反……法规”等，而这些在效力上低于法律的行政法规（地方性法规）、部门规章（部委规章）往往成为法官填补空白罪状，设置罪刑规范的根据，法官查找法规、规章来填补空白罪状的做法违背了罪刑法定所追求的民主性和明确性原则。而全国人大常委会如果能在一些非刑事法律中直接规定相关犯罪的罪状和法定刑，则可以克服这方面的缺陷，完全符合《宪法》和《立法法》的要求，可以使某个经济犯罪或者行政犯罪的构成要件要素更加明确。
（二）从刑法典的稳定性来看，附属刑法能够有效地解决刑法的稳定性与社会发展变化之间的矛盾
刑法典作为规定犯罪、刑事责任和刑罚的基本法，比较容易为公众所熟悉和了解，因而不能朝令夕改，必须保持一定的稳定性。而当今社会生活日益复杂，科学技术日新月异，犯罪类型会越来越多，尤其是数量庞大的法定犯将不断出现，一部刑法典事实上不可能囊括所有的犯罪。如果还是沿用传统那种依照或者比照的立法模式，现行刑法典可能无法应对一些新型的法定犯罪，可能会发生打击经济犯罪需要与保持刑法典稳定性之间的冲突。因此，为了能够真正维护刑法典的稳定，为了能够有效地打击和惩罚有关行政犯罪和经济犯罪，在非刑事法律中有关刑事责任条款的规定上，立法者应该合理地借鉴外国刑法中实质刑法和分散立法的规定方式，将这类犯罪的具体罪状和法定刑直接规定在非刑事法律中，形成真正意义上的经济刑法与行政刑法，才不会使刑法典因新型犯罪的出现而需要不断的修改。同时，从长远来看，随着社会生活的日益复杂，经济犯罪和行政犯罪等法定犯的犯罪类型将越来越多，只有规定真正意义上的经济刑法与行政刑法，才能随着经济法律或者行政法律的变动而适时地修改有关附属刑法，在不考虑或者不修改刑法典相关犯罪的前提下，增加一些新的犯罪类型和法定刑。
（三）从刑法适用来看，附属刑法能够更好地协调刑法与其他部门法之间的关系
由于刑法具有保障性，是其他法律贯彻实施的最后一道屏障，因而如果要将附属刑法规定的内容纳入刑法典，几乎就等于要把其他部门法所规定的行为内容都移进刑法。可以想象，这样下去，刑法典的法律条文将会大大地膨胀。同时，如果简单地在非刑事法律中规定““构成xx罪的，依照刑法第xx条的规定追究刑事责任”，会造成非刑事法律中有关刑事责任条款的规定与刑法典之间相互分离，也会造成某个犯罪的罪状与刑法典中相对应的法定刑之间的分离。假如刑法典修改了，条款序号也改变了，但如果非刑事法律中附属刑事责任条款所指引的相应条款序号没有改变，就容易出现不能“对号入座”的现象，附属刑事责任条款就不能与刑法很好地衔接，这不利于司法机关适用刑法。
因为司法机关在处理这类行政犯罪或者经济犯罪的时候，不能直接从这些非刑事法律中中查找到相关的法律根据，而必须去查找与非刑事法律规定内容相对应的刑法条款（包括罪状描述与法定刑）。反过来，司法机关在查找刑法中有关经济犯罪或者行政犯罪的刑法条款时，由于有些规定是空白罪状，使得司法人员必须通过查找有关经济法律或者行政法律的相关规定，来填补这些空白罪状的空白，这样下去，司法人员的目光必须不停地往返于刑法典与经济法、行政法之间，这样，反而会增加司法机关查找法律根据的时间和精力。
而如果能够直接在非刑事法律中直接规定罪状和法定刑，由于某个犯罪的罪状和法定刑是统一的，司法机关在查处经济犯罪或者行政犯罪的时候，能够直接适用真正的附属刑法。这是因为非刑事法律中有关刑事责任条款的规定与普通刑法典之间是一种特别刑法与普通刑法的关系，特别法优于普通法，司法机关就可以优先直接适用附属刑法中的有关罪刑规范，从而省去了查找刑法典或者单行刑法的相关条款的麻烦，还可以有效地消除非刑事法律与刑法典之间的矛盾。
（四）从世界各国的刑事立法来看，附属刑法的制定是分散性刑事立法的发展趋势
考察大陆法系与英美法系两大法系主要代表国家的刑事立法，便会发现，其附属刑法的规定，一般都是有较为完整的罪状，尤其具有明确的法定刑，因而其规定构成较为完整的刑事条款。如美国1998年修订的1933年《证券法》第24条规定：有意违反本法任何条款或违反委员会根据其效力颁布的条例或规则的任何人，或在根据本法发出的注册报告书中应报的或为使该报告书中有意制造对任何重大事实的不真实陈述或漏报规定中应报的或为使该报告书中的陈述不至被误解所需的重大事实的任何人，一经确认则处以1万美元以下罚金或5年以下监禁，或两者并处。[9]
再如，日本的《证券交易法》第203条规定：“（1）证券公司的役员、职员、证券协会或证券交易所的役员或职员，就其职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役（2）于前款场合所收受的贿赂，应当没收。贿赂的全部或者一部分无法没收时，追缴其价款。（3）提供第一款的贿赂，或者就此进行申请或者约定的，处3年一下惩役或者300万日元以下罚金。”[10] 在日本《不正当竞争防止法》、《税法》、《国税征收法》等经济法律和行政法律中均存在着类似的规定。此外，法国附属刑法的规定也非常活跃，在有关新闻、欺诈、环境保护等方面的法律以及《公路法典》、《劳动法典》、《城市化法典》、《公共卫生法典》、《选举法典》、《农村法典》以及《海关法典》等专门法典中都直接规定了罪状和法定刑。德国的《信用业法》、《公司法》、《税法》等法律都存在着类似的规定，意大利、均是如此，在一些非刑事法律中都规定有大量的附属刑法条款。[11]
由以上可见，世界上各个主要国家，均规定为数不少的含有明确罪状和法定刑的附属刑法，并取得了良好的效果。目前我国与国际的交流日益频繁，并且已经加入了不少国际公约，不管是从与国际游戏规则接轨来看，还是从我国的司法实践的需要出发，制定真正意义上的附属刑法是非常必要的。