从诉讼救济到宪法救济
其实，对侦查辩护救济方式的比较及对未来“新增长点”的分析，触及一个根本的问题——对嫌疑人权利宪法性的再认识及宪法权利救济的制度化问题。质言之，还需一个“从诉讼救济到宪法救济”的再认识与再改革。
（一）嫌疑人权利的宪法性
在美国刑事诉讼中，救济嫌疑人权利是站在维护公民宪法权利的高度进行的。举凡不被强迫自证其罪权、获得律师辩护权、保释权、不受非法搜查扣押等权利均为宪法修正案所保护。因此，侦查机关的非法搜查扣押，强迫自证其罪，侵犯公民获得律师辩护权、律师在场权、保释权及其他正当程序权利的行为就是对宪法权利的侵犯，对宪法的践踏，会受到法院系统严格的事前、事中以及事后审查。而美国宪政历程中的诸多大案，就是针对侦查违法而作出的经典判例，例如，吉迪恩诉温赖特案、米兰达诉亚利桑那案、辛普森案及迪克森诉美国案。{22}这些判例，一方面，因为援引宪法而更有力地保护了身陷侦查的嫌疑人的权利，另一方面，也因为援引宪法对嫌疑人权利的直接保护而成就了美国宪政。德国《基本法》同样以维护“人的尊严”为出发点，规定了一系列公民应当享有的宪法权利。在德国宪法法院的判决中，更是屡次直接适用《基本法》中的基本权利保护条款制裁侦查违法，救济嫌疑人权利。{23}
其实，我国《宪法》第二章第37条到第41条同样规定了公民宪法权利及救济方式。第37条规定了公民人身自由不受侵犯，不受非法逮捕、拘禁和搜查；第38条规定人格尊严不受侵犯；第39条规定住宅不受非法侵入和搜查；第40条规定了通信自由与通信秘密受法律保护；第41条规定了公民对国家机关和国家工作人员的批评、建议、申诉、控告、检举及获得赔偿权利。而第33条还特别规定凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”
如果这些《宪法》中的良好条款被“激活”，将大大提高我国侦查辩护力度，推动侦查辩护救济走向完善化、实效化。因此，（1）需将已有的嫌疑人权利保障提高到宪法权利保护高度。究其实质，我国嫌疑人在侦查阶段已享有的获得律师帮助权、会见律师权，由律师代为申诉控告权，代为申请取保候审权及其人身权与财产权，就是他们的宪法权利。所以，需要从宪法救济高度认识制裁侦查违法与救济权利受损的重要性。（2）增加嫌疑人权利。从应然角度，需站在宪法权利保护高度，赋予嫌疑人以不被强迫自证其罪权、讯问与其他“关键阶段”的律师参与权，也需要落实《法律援助条例》的规定，将免费法律援助与指定辩护扩展至侦查阶段。（3）需要从宪法权利维护角度看待国家赔偿、个人责任追究及非法证据排除等救济方式。正因为国家赔偿救济的是公民宪法权利，所以应当严格适用。正因为让侦查人员承担纪律惩戒与刑事责任之目的在于救济宪法权利，所以应增强惩戒与追究力度。
值得一提的是，如果认识到了嫌疑人及律师权利的宪法性，非法证据排除规则遭遇的质疑与及其面临的两难也就有了解决的可能性。非法证据排除曾遭到不少社会公众乃至学者的质疑。或许其观点有一定道理，诚如卡多佐所言，不能因为警察违法而放纵犯罪。{24}但如果认识到，警察侦查违法侵害的是嫌疑人的宪法权利，非法证据排除可能带来的犯罪打击受削弱可能就是值得付出的代价。其实，在美国刑事司法史上，米兰达判例、非法证据排除遭遇的挑战一直未曾间断，一度时期甚至非常严重。但为何屡遭挑战而不被撼动呢？原因或许就在此。即使大多数挑战者和质疑者也认可，不能因为打击犯罪而践踏宪法。{25}
当前，我国侦查辩护救济面临同样的质疑与障碍。或许其根本出路也在于，走出“从诉讼救济到宪法救济”的关键步伐，将我国《宪法》37条到第41条规定的基本权利，援引至程序性国家赔偿、非法证据排除及程序性裁判中{26}，使它们得到“激活”，并通过这些系列化的具体案件将那些“纸面宪法”中的权利落实为“行动宪法”中的权利。
（二）中立司法的合宪审查
侦查辩护救济的实现程度，很大程度上还取决于司法结构是否合理，上文所提到的我国一度出现的行政诉讼救济方式，因为其救济主体的中立性而功效甚佳，就例证了这一点。法治国家侦查辩护能得到充分救济，相当部分原因就在于，其合理的侦查结构、司法制度以及成熟的合宪审查机制的作用。他们除了赋予公民广泛、坚实的宪法权利以制约侦查权外，还通过司法审查这一“权力对权力”的制约，维护宪法权救济。
“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者。”{27}诸多法治国家正是积累、设计了诸多司法审查规则，让中立法官对逮捕、羁押、搜查、扣押与监听进行审查，保障了嫌疑人宪法权利的救济。例如，美国法官的侦查监督权特别大，搜查、扣押、逮捕、窃听等令状均由法官签发。侦查人员抓获嫌疑人后必须在法定的24或48小时内送交法官决定是否羁押。在这一羁押决定程序中，律师也可提出保释或释放申请，并参与听证。这就从源头上，建立了与侦查同步的司法保护与宪法保护。而且，嫌疑人及律师还能通过上诉和申诉程序，将对侦查合法与否审查请求一直递送到联邦最高法院，以获得救济。而最高法院会选择那些关乎宪法权利的典型案件复审，以推动宪法权救济。如前所言，从美国宪政历程看，他们非常重视对侦查权的司法与宪法控制。在英国，还有人身保护令制度，嫌疑人在羁押期间，可依据宪法性的《人身保护法》向高等法院王座法庭申请人身保护令。{28}
大陆法系国家也建立了即时性的司法授权、司法审查与司法救济制度，将救济嫌疑人之路一直铺到自己的宪法法院或最高法院。在德国，对于扣押、监视电信通讯、搜查等侦查措施只允许由法官决定；而逮捕嫌疑人后，应不迟延的，至迟是在逮捕后的第二日向逮捕地地方法院法官解交，法官认为，逮捕无正当理由或逮捕理由已消灭的，会命令释放嫌疑人；嫌疑人及律师对羁押审查和复审不服的，还可向州高等法院再申请复审，甚至继续向德国宪法法院乃至欧洲人权法院提出申诉，以获得救济。在法国，则由宪法委员会审查合宪性案件，为侦查辩护救济提供路径。在意大利，嫌疑人及律师可针对预审法官的强制措施裁决，向该法官所在地的省府驻地法院申请复查；还可向决定羁押法院的上一级法院提出“普通上诉”；最后，还可就羁押裁决中的法律适用，向最高法院提出“特别上诉”{29}，而意大利宪法法院更曾于1991年强化了1988年《刑事诉讼法》第350条第7款的规定，不仅将保证律师在场作为侦查机关的义务，而且几乎完全排除了缺乏律师在场讯问所得证据的证据能力，只能作弹劾证据。{30}
值得注意的是，在上述欧洲国家，如果公民认为自己的宪法权利遭受了侵犯，且已穷尽了国内救济手段，还可向欧洲人权委员会与欧洲人权法院提起申诉。而后者的裁决对不少欧洲国家的刑事侦查产生了深刻影响。法国法院的许多裁决就多次因窃听与听证程序不合法，羁押条件恶劣而被宣布无效。它也推动了比利时和荷兰的刑事诉讼改革。{31}
在我国，虽然宪法中有公民权利的全面、翔实规定。但司法审查的空缺导致侦查阶段的宪法权保护的缺少诉讼化的“法的空间”。中国还没有专门的宪法裁判机构审查违宪案件、积累宪法判例、制定新的宪法诉讼规则。这使得非法证据排除、撤销起诉、推翻有罪裁判等“程序性制裁”缺乏发展空间。这是非常致命的。如此，会放任侦查权膨胀，使公民宪法权救济更加举步维艰。
为解决这一问题，可考虑借鉴法治国家合宪审查的思路。诚如学者所言，对宪法规定的公民权利在刑事诉讼领域的屡遭侵犯，可通过“宪法司法化”的方法予以解决，不必坐等到《刑事诉讼法》完备。{32}因此，可考虑对现阶段封闭排外的、“两方组合”的侦查构造进行“诉讼化”改造，并将宪法救济作为侦查辩护救济的核心与主要推动力，推动其从“诉讼救济走向宪法救济”，使救济功效能有质的提高：（1）赋予法院的审前法官对侦查的司法审查权，并将其提高到宪法权利救济高度予以保障。（2）避免审前法官与审判法官来自同一法院系统，最少不能与审判法官是同一人。（3）建立审前法官主导的侦查审查机制，取消检察院的批捕权，对强制侦查行为与强制侦查措施实行令状主义，搜查、监听、拘留及羁押等均交审前法官批准，嫌疑人和律师可参加“羁押审”并发表辩护意见。（4）嫌疑人及律师可依据实体性宪法权利及程序上的宪法性的“诉讼权”{33}，就侦查辩护权和宪法权利受损，向法院提出“司法救济之诉”及“违宪审查之诉”，也有权进行后续上诉。（5）在这一过程中，始终注意保障嫌疑人及律师的程序参与和程序性辩护。
不可否认，由“审前法官”主导的司法令状、司法审查、司法救济以及后续的宪法救济的实现，受宪政体制、公检法关系、刑事政策及物质技术条件的制约，将是一个长期过程。但在我国走向法治化的既定前提下，它们会随着上述条件的逐步成熟而逐步具备实现条件。而且，司法审查的建立也能推动这些制约条件的转变。它们间也是互动的。同样不可否认的是，司法审查与“宪法救济”并不是侦查辩护救济的唯一途径，只要能实现救济，不一定采以英美德法日为师的“诉讼化”改革方式。但在没有找到更好办法前，还不能忽视侦查“诉讼化”所具有的、如前所示的显著功效，有必要对其进行探索与试验。
