特拉伊宁之后俄罗斯犯罪构成理论的嬗变
一、问题的缘起及研究路径
(一)问题的缘起
主张刑法知识“去苏俄化”的论者，其矛头首要的指向便是我国从苏俄引入的四要件的犯罪构成理论，并认为实现我国刑法知识“去苏俄化”的重要路径之一便是用德日三阶层的构成要件理论取代以俄中为代表的四要件犯罪构成理论。也正是因此，近年来围绕着四要件犯罪构成理论的存废问题，我国刑法学界展开了激烈的争论。这是因为犯罪论体系的选择，基本上决定了我国刑法理论未来的发展方向。在“去苏俄化”的赞成论者和否定论者两大阵营的激烈争论后，我国目前的刑法学界基本形成了多元犯罪论体系并存的格局。但是，学者们围绕着三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论之间的争论并没有就此终结，而是随着争论的持续，将探讨的问题逐渐推向深入。三阶层构成要件理论拥护者在刑法知识“去苏俄化”大旗的指引之下，针对四要件的犯罪构成理论展开了全方面的批判。但不得不指出，我国学者对四要件犯罪构成理论的研究，多止于特拉伊宁时代，而往往忽略了特拉伊宁之后俄罗斯犯罪构成理论的新发展。
应该说，我国学界对20世纪50年代后期，即特拉伊宁之后的包括犯罪构成理论在内的俄罗斯刑法理论研究的不足，是有着特定的历史原因的。我国在20世纪50年代，通过翻译苏俄刑法教科书，翻译特拉伊宁教授的《犯罪构成的一般理论》初步掌握了苏俄的四要件犯罪构成理论。但此后，随着中俄关系的恶化，导致的是新中国刑法理论刚刚建立，便与苏俄的刑法理论失去了应该继续保持的学术联系。20世纪50年代之后，新中国的历史进入了一段动荡时期，直至文化大革命结束，我国才逐渐开始建设社会主义的法律体系。1979年我国才通过了新中国的第一部刑法典。此后，我国刑法学术界才又逐渐开展学术研究。刚起步的新中国刑法学学术研究建立的基础必然是50年代积累起来的刑法知识。于是，20世纪70年代末开始的我国刑法学必然打上了深深的苏俄烙印。但此后，我国的刑法学研究经历了一个先是学习英美、继而学习日本、直至今日全面学习德国的状况。这所导致的是，在四要件犯罪构成理论批判者那里，所论及的犯罪构成理论不论是谈论特拉伊宁的犯罪构成学说，还是论述以皮昂特科夫斯基为代表的教科书派的犯罪构成理论时，基本上将关注的目光都集中在了20世纪50年代前的苏联刑法理论上。例如，在大力主张我国刑法知识去苏俄化的陈兴良教授那里，批评苏俄犯罪构成理论的着手点也多集中在20世纪50年代以前的苏联刑法理论上，他指出：“我国面临着犯罪论体系的去苏俄化这一历史使命”，“这里所说的去苏俄化是指废黜上个世纪五十年代传入我国的苏俄四要件的犯罪论体系，而不涉及对目前俄罗斯刑法学的评价。”[1]
其实，20世纪90年代，在我国刑法学界刚刚出现对传统四要件的犯罪构成理论提出质疑之际，研究中国刑法的俄罗斯学者伊马莫夫便指出：“在《犯罪构成的一般学说》之后的一系列的著作中，学者们提出了一系列新的、科学的理论和观点。遗憾的是，由于一些原因，中国的学者不可能了解在《犯罪构成的一般学说》这本专著之后出版的新著作，中国学者所了解的仅是停留在五十年代水平上的犯罪构成理论和整个苏维埃法律科学的情况。因此，所有对苏维埃科学的理论观点的错误性的指责和对某些观点在中国的条件下的不适用的观点，在很大程度上是由于对当今苏维埃科学知识了解的欠缺所造成的。”[2]
尽管伊马莫夫的这一批评，是针对20世纪90年代的我国犯罪构成理论争论过程中，出现的对传统四要件犯罪构成理论的质疑所做出的，但是，他的这一观点，在某种程度上，对当今我国刑法学界有关特拉伊宁之后的俄罗斯犯罪构成理论的发展状况了解的欠缺情况也是适用的。由于种种原因，对特拉伊宁之后的俄罗斯刑法理论的发展状况，在我国学界研究的人越来越少。
应该指出，在当前的俄罗斯刑法学界，四要件的犯罪构成理论仍然是通说。犯罪构成保持着犯罪客体、客观方面、犯罪主体和主观方面这一稳定的结构。“但是，详细的研究表明，无论是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体还是犯罪的主观方面，俄罗斯刑法理论均发展了这一四要件的犯罪构成理论，进而形成了同我国四要件的犯罪构成理论的差异。”[3]与我国刑法学界争论到底何种犯罪构成理论更优的状况不同，俄罗斯学者认为四要件的犯罪构成理论是一种比较完善，并能够满足司法实践需要的理论构架，因此，他们对犯罪构成理论的研究更多地是集中在犯罪构成的要件和组成各要件的要素等的具体问题上。尽管如此，在特拉伊宁之后的时代，俄罗斯刑法学界围绕着四要件的犯罪构成理问题，还是出现了理论研究上的嬗变。但是，特拉伊宁之后与俄罗斯犯罪构成理论相关的新的研究成果，却没能被我国刑法学界所充分关注。因此，对特拉伊宁之后，俄罗斯犯罪构成理论的嬗变进行研究，就显得尤为重要。这可以促进我国刑法学界更加客观公正地评价某一犯罪论体系，在两种犯罪论体系的论争中，建立起符合中国模式的、中国人自己的犯罪构成理论体系。
(二)研究的起点及路径
特拉伊宁之后俄罗斯犯罪构成理论的发展，必须从特拉伊宁的犯罪构成理论说起。因为尽管在沙俄时期的学者已经或多或少地研究了犯罪构成理论问题，但是，对犯罪构成理论进行系统研究的还是特拉伊宁教授。20世纪50年代前，苏俄有关犯罪构成问题的研究，集中反映在特拉伊宁教授先后发表的有关犯罪构成理论的三本著作中，即1946年出版的《犯罪构成理论》、1952年出版的《苏维埃刑法的犯罪构成》和1957年出版的《犯罪构成的一般学说》。我国于1958年翻译出版的正是特拉伊宁教授在1957年出版的《犯罪构成的一般学说》一书。因此，俄罗斯在特拉伊宁之后犯罪构成理论的发展必须追溯到特拉伊宁教授本人对犯罪构成理论的理解。
在特拉伊宁教授看来，“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和”[4]。在这个特拉伊宁教授给出的关于犯罪构成的定义中，强调了两个方面，第一个方面是作为“犯罪的一切客观要件和主观要件(因素)的总和”的犯罪构成，第二方面是“犯罪构成是苏维埃法律所决定的”。在这个定义的第一个方面中，强调的是犯罪构成的事实性特征，犯罪构成是作为一种客观现象而存在的，来源于犯罪，而第二个方面则重点强调犯罪构成的法律特征，即被苏维埃法律所规定。
在强调犯罪构成是“犯罪的一切客观要件和主观要件的总和”中，在某种程度上，强调了犯罪构成的客观实在性这一非常重要的理解四要件犯罪构成理论的前提。“每个犯罪构成都应当具有这样一些事实特征，这些特征，在苏维埃立法者看来，它们的总和决定着该行为的危害社会的性质。”[5]正是在这种意义上，强调了犯罪构成的客观实在性。这种客观实在性在苏俄时期的刑法理论上被特别强调，是和当时占主导地位的马克思主义哲学指导下的刑法理论的发展有着密切联系的。“苏俄四要件的犯罪构成理论正是在马克思主义哲学的基本原理上建立和发展起来的[6]。在这种情况下，刑法研究的犯罪构成其实质是对组成犯罪的核心部分的研究。这种将犯罪构成看做是客观实在的现象的方法，是和四要件犯罪构成理论赖以建立的唯物主义哲学相吻合的。对此，日本学者上野达彦在20世纪70年代便明确指出：“特拉伊宁认为，作为苏维埃社会主义刑法基础的马克思列宁主义是唯物主义哲学体系，认为一切现象都是客观存在。因此，在这里，不仅行为的客观性质，而且主体及其主观性质也是客观存在。在这个意义上，犯罪的动机和犯罪者的故意，与其说是‘纯粹的’客观行为，还不如说是实际存在。另一方面，人的一切行为，特别是犯罪行为，也不会丧失其主观性质即人的标志。可见，不能像刑事古典学派那样认为行为是失去主观色彩的‘纯粹’客观的东西，因而不能成为犯罪构成要件赖以形成的基础。否则，就意味着把行为与行为者两种紧密联系的现象割裂开来。”[7]四要件体系赖以建立的这种哲学根基，也使得该理论在政治正确的苏俄时期有了得以立足的意识形态前提。特拉伊宁指出在社会主义的刑法体系中，犯罪构成的学说应当以犯罪的阶级性的一般学说和它的实质定义与形式定义为基础。立法者也正是通过综合那些统一起来构成社会危害行为的特征来制定犯罪构成的。因此，犯罪构成永远是而且首先是危害社会的行为。”[8]于是我们看到，在特拉伊宁那里，犯罪构成不是别的，而是危害社会的行为。“犯罪构成永远是现实的，永远是具体的。”[9]这种现实的、具体的犯罪构成，恰恰表明的是犯罪的客观实在性。
应该特别指出，在特拉伊宁那里，除了将犯罪构成看做是客观实在这种属性外，还暗含着将犯罪构成看做是立法模型、科学抽象的规范性理解的意味。这体现在上述特拉伊宁给犯罪构成下的定义的第二个方面中，即强调犯罪构成“被苏维埃法律所决定”。正是这一点体现出犯罪构成的法律属性。而这种具有法律属性的犯罪构成，恰恰来自于立法者的选择，“立法者在规定某一犯罪构成时，经常要从表明行为和行为人的社会危害性的大量特征中进行选择，而且必须进行这种选择，选择其中最典型的、最重要的特征。法律在刑法规范的罪状中所规定的、从而‘提升’为犯罪构成因素的，正是这些特征。犯罪构成的结构所涉及的方面越多，越是想概括客观方面和主观方面，就越应该有条不紊地、慎重地从大量的各种各样的事实特征中，把法律认为具有犯罪构成因素的意义、其总合形成危害社会行为的特征选择出来。否则，犯罪构成(它本来是具体犯罪在立法上极简要的定义)就可能变成对犯罪事实的繁琐的叙述。”[10]很明显，在这里犯罪构成具有了对作为犯罪事实特征的描述性的特点，也就是经过立法者的选择规定，犯罪构成具有了规范性。
正是由于上述原因，在特拉伊宁教授的《犯罪构成的一般学说》中，存在着对犯罪构成的二重化理解问题。关于这一点俄罗斯和我国的刑法学者基本上达成了共识。例如，在20世纪50年代苏俄便有论者指出：“A.H.特拉伊宁认为犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性。所以他被指责出尔反尔。”[11]这种评价尽管是对特拉伊宁教授笔下的犯罪而言，但对特拉伊宁的犯罪构成理论同样适用。因为在特拉伊宁那里，犯罪构成在某种意义上是可以等同于犯罪的，但是，同时犯罪构成又是立法规定。这样便赋予了犯罪构成的二元化理解。我国学者指出：“特拉伊宁在他的《犯罪构成的一般学说》中构建了一个‘二元’的犯罪构成论。他的著作前半部分(第1、3、4章)论述的是犯罪(四)要件(或方面)论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发，依据法律规定的犯罪实质定义，建立了一个实质的(决定行为危害性)、事实的、广义的(要件、因素总和)‘四要件’犯罪构成框架。他的著作的后半部分(第5章以降)论述的是构成因素论。”[12]
那么，这种对犯罪构成的二重化理解是何时出现的呢？对此，库兹涅佐娃教授指出：“仅仅是在五十年代，开始出现了对犯罪构成的不同理解。犯罪构成，一方面被看作犯罪的现实的结构核心，另一方面被看作立法模型、科学结构或者信息模式。”[13]对苏俄刑法20世纪50年代后期出现的对犯罪构成的二重化理解问题，苏俄著名的刑法学家皮昂特科夫斯基也指出法律人将犯罪构成的概念既在根据刑事立法表明具体犯罪的特征的意义上使用，也在阐明与这些特征相符的具体行为的意义上来使用。”[14]应该说这种对犯罪构成的二重化理解，基本奠定了特拉伊宁之后俄罗斯犯罪构成理论发展的两个主要流派。
故此，对特拉伊宁之后俄罗斯犯罪构成理论的发展，可以在特拉伊宁的学说的基础上继续划分。在笔者看来，可以将特拉伊宁之后，俄罗斯犯罪构成理论的发展归纳为三个主要发展流派。第一个是以俄罗斯刑法学家库兹涅佐娃为代表的犯罪构成的事实派；第二个是犯罪构成的规范派，即认为犯罪构成是法律的构成、是科学的抽象；第三个是近年来出现的，以科兹洛夫教授为代表的较为极端的犯罪构成否定派。本文将围绕着上述的三个主要流派，对俄罗斯特拉伊宁之后犯罪构成理论的嬗变进行论述，并结合我国刑法犯罪构成理论的发展状况进行评析。
二、犯罪构成的事实论
在苏俄刑法理论上，犯罪构成的事实论，是有关犯罪构成问题重要的一支代表学派。赞成这一学派观点的学者认为，犯罪构成是犯罪的核心要件，因而犯罪构成具有客观实在性。应该说，在20世纪50年代之前，犯罪构成的事实说，一直是通说。不存在对犯罪构成的其他理解问题。对此，库兹涅佐娃教授指出：“正如我们所见的那样，在上世纪前半期，无论是在革命前还是在苏维埃的刑法上，将犯罪构成理解为形成犯罪的要素(要件)的总和。犯罪和犯罪构成之间在理解上不存在任何的矛盾。”[15]我们注意到，在这里库兹涅佐娃特别强调，在20世纪50年代之前的刑法理论对犯罪构成的理解是唯一的，即将犯罪构成看做是一种客观现象。但是，在我国刑法学界对上述的俄罗斯犯罪构成理论学说发展史却有着不正确的认识。有观点认为：“在苏俄刑法学中，始终存在犯罪构成的规范学派与犯罪构成的实体学派之间的对立：前者以特拉伊宁为代表，后者以皮昂特科夫斯基为代表，又称为教科书派。”“在皮昂特科夫斯基与特拉伊宁之间，存在着对犯罪构成概念理解上的重大分歧。皮昂特科夫斯基始终强调一般的犯罪构成概念，由此引申出犯罪构成的共同要件，并把犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面确定为犯罪构成的共同要件，这是犯罪构成理论所要研究的，因而将犯罪构成视为犯罪成立条件的总和，是刑事责任的唯一根据。但特拉伊宁则始终坚持犯罪构成的具体性、个别性与分则性，以此区别于皮昂特科夫斯基所主张的犯罪构成的一般性、共同性与总则性。”[16]“皮昂特科夫斯基的犯罪构成相当于弗兰克所说的一般构成要件，是犯罪成立条件的总和。而特拉伊宁所说的犯罪构成则相当于弗兰克所说的特殊构成要件，是指具体犯罪成立的要件。贝林的构成要件论就是在特殊构成要件概念的基础上发展起来的。由此可见，皮昂特科夫斯基与特拉伊宁在犯罪构成基本立场上存在根本性的分歧。对于这一点，我们以往并没有深刻地认识到，这不得不说是一种遗憾。”[17]这一论点是与苏俄刑法犯罪构成理论发展的历史不符的。原因如下：
第一，如前文所述，特拉伊宁的犯罪构成学说包含着对犯罪构成的事实理解这一点是没有疑问的，说特拉伊宁的犯罪构成仅仅代表分则的、具体的含义，这是与特拉伊宁犯罪构成理论本身相矛盾的。
第二，说特拉伊宁是规范派的代表，这种论断也是有疑问的。原因在于，在规范派那里，犯罪构成是作为概念而存在的，既然是作为现象的概念，这种剥离了实体内容的概念，便很难成为刑事责任的根据，如果出于对犯罪构成的规范派的观点，便不可能得出“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这一苏俄刑法的经典命题，而在特拉伊宁那里恰恰承认苏俄刑法的这一经典命题。特拉伊宁在批判贝林等人的构成要件说的基础上，会或多或少地受到德国规范学派的影响，伹这不足以导致特拉伊宁教授的学术观点就完全偏向规范学派。特拉伊宁教授用犯罪构成和表明犯罪构成的要素，来解释客观实在的犯罪构成和刑法分则规定的表明犯罪构成要素之间的关系，也是从侧面肯定犯罪构成的客观实在性。在批判1948年出版的苏俄刑法教科书时，特拉伊宁教授指出：“如刑法教科书(1948年版)就重复了前三版的错误，它断言：每个犯罪构成都由下列四类基本的因素组成：(1)犯罪的客体，(2)犯罪的客观方面，(3)犯罪的主体，(4)犯罪的主观方面，“问题的实质在于：与教科书说的相反，客体、客观方面、主体、主观方面绝不是犯罪构成的因素，其实，构成并没有这些因素，因此它们也不能组成构成。事实上可以而且应当在犯罪中划分客体与客观方面、主体与主观方面；不过这只是在犯罪中划分，而不是在构成中划分。犯罪构成的使命是揭示犯罪的具体内容，因此在构成中可以而且应当划分的是表明犯罪的客体及其客观方面、犯罪的主体及其主观方面的因素。[18]另外，有关特拉伊宁教授的犯罪构成理论中，遵循的是事实说的观点，也可以从库兹涅佐娃教授的论断中得到证明。在评价1997年出版的贡塔里的《刑法上作为现象和概念的犯罪和犯罪构成》一书时，库兹涅佐娃教授指出《犯罪构成的一般学说》(1957年版)是刑法核心制度的奠基性著作，在我国法学上很长时间都是唯一的一本。只是在1997年贡塔里才冒险答辩了副博士论文，并出版了题为《刑法上作为现象和概念的犯罪与犯罪构成》的专著(符拉迪沃斯托克，1997年版)。但是他对犯罪构成的规范性理解同特拉伊宁的理论不符。”[19]很明显，贡塔里是苏联解体后犯罪构成规范学派的典型代表人物，其完全否认犯罪构成的客观实在性，而认为犯罪构成是刑法典规定的、具有规范的属性，对贡塔里的观点，下文还会详细地介绍。但是，库兹涅佐娃教授指出，贡塔里的观点与特拉伊宁教授的观点不一致，这也足以表明库兹涅佐娃认为特拉伊宁教授属于犯罪构成的事实学派，而非规范学派。
第三，皮昂特科夫斯基并不是完全把犯罪构成看做是客观现象，而是也在法律规范意义上使用犯罪构成。例如，皮昂特科夫斯基认为：“每个犯罪构成都是具体社会危害行为的法律概念。在犯罪构成中包含了那些作为(不作为)的必要要素，在存在这些要素时法律规定了追究个人刑事责任的并认为其是有罪过的人的可能性。”[20]
