犯罪事实支配理论与特殊的主客观构成要素
犯罪事实支配理论是目前刑法学界区分正犯与共犯{1}的主导性理论，需要明确的是，犯罪事实支配理论的适用范围有多广，能否适用于所有犯罪类型的正、共犯区分？毫无疑问，犯罪事实支配理论能够适用于支配犯{2}这一犯罪类型中的多数类型，问题是，在具有特殊的主客观构成要素{3}的犯罪类型中，犯罪事实支配理论是否仍有适用的空间。通常认为，目的犯是具有特殊的主观构成要素的犯罪类型；特殊犯（Sonderdelikt）{4}是指具有特殊的客观构成要素的犯罪类型。真正身份犯，是指以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪，在这种情况下，如果行为主体不具有特殊身份，就不成立犯罪。{5}因此，真正身份犯无疑属于特殊犯。成立不作为犯必须具备特定的作为义务，也就是说，只有具有保证人地位的人才能构成不作为犯，从这个意义上说，不作为犯当然属于特殊犯。提出了“义务犯”的概念。所谓义务犯，系指违反构成要件所规定的刑法以外的特别义务的行为人，涉及逻辑上位于刑法规范之前，通常源于其他法律领域的义务，公法上公务员的义务、业务法上保守秘密的规定以及民法上的赡养义务或忠诚义务只是这类义务的典型例子。义务犯的特点是，具有特定义务的人在其他人的共同作用下，通过特定的义务表现出犯罪的不法内涵，因此，立法者仅仅基于这一特定义务将其视为行为事件的核心角色将其视为正犯。{6}义务犯指出了特殊犯的特殊之处在于具有特殊义务，指出了特殊犯的本质，笔者在相同意义上使用义务犯和特殊犯的概念，真正身份犯和不作为犯显然属于特殊犯（义务犯）。笔者无意穷尽特殊犯（义务犯）的情形，只是打算以常见的特殊犯（义务犯）以及目的犯为例，分析犯罪事实支配与特殊的主客观构成要素的关系，旨在阐明犯罪事实支配理论的适用范围，加深对犯罪事实支配概念结构的理解。
一、观点之争
犯罪事实支配是否包含特殊的主客观构成要素？对于这一问题的争论，自该理论产生伊始就相当激烈。
Welzel最初构建了目的犯罪事实支配和社会犯罪事实支配，将后者作为前者的上位概念，并将目的犯罪事实支配和主客观行为人要素作为社会犯罪事实支配的三要素，用“社会的犯罪事实支配”统一解释除过失犯之外的所有正犯类型。但是后来，拋弃了“社会的”犯罪事实支配概念，将目的犯罪事实支配以及行为人的主客观要素共同称为正犯的三要素。{7}由此，特殊的主客观行为人要素不再是隶属于犯罪事实支配的范畴，而是与犯罪事实支配平行的认定正犯的范畴。Roxin根据不同的构成要件将正犯分为支配犯、义务犯和亲手犯，并认为支配犯中的正犯要素表现为犯罪事实支配，义务犯中不是犯罪事实支配，而是对特定构成要件之特殊义务的违反证成正犯{8}，而亲手犯中则是亲手性证成正犯。犯罪事实支配仅在支配犯中才有适用的空间，亲手犯和义务犯是不能用犯罪事实支配理论予以判断的另类正犯，犯罪事实支配不能解释一切正犯类型。根据Roxin对正犯的分类，其犯罪事实支配概念是否包含特殊的主观构成要素还有待分析，也就是说，目的犯中能否适用犯罪事实支配理论还是一个需要进一步分析的问题，但可以肯定的是，的犯罪事实支配理论不能适用于义务犯（特殊犯），也就是说，的犯罪事实支配概念不包含特殊的客观构成要素。Welzel和Roxin观点的一致之处在于，犯罪事实支配并非确定正犯的唯一标准。
Schünemann倡导规范的犯罪事实支配原则，其将支配犯、义务犯统一起来共同隶属于规范支配原则之下。起先其将“对造成结果的原因有支配”作为正犯的共通标准，在这个标准之下统一解释支配犯、组织犯和保证人身份犯。作为犯的正犯特质，在于行为人对自己身体的支配；在不作为犯和身份犯中，他认为保证人的支；配是和作为同性质的支配，都可以归于“对造成结果的原因有支配”的标准之下。{9}随后其将义务犯的地位解释为“对法益的保护支配”{10}，最后解释为“社会领域控制意义上的事件支配”{11}。Bottke{12}以相似的方式谈到了“形成支配”，也包括义务犯。Murmann{13}将义务地位视为“对关系性质的支配”。这些观点都认为犯罪事实支配是规范的判断标准，其包含特殊的主客观构成要素，无论是万人共通的支配犯还是义务犯（特殊犯），都可适用支配理论。
综上可知，虽然学者们对犯罪事实支配理论与特殊的主客观构成要素间的关系问题存在分歧，虽然对犯罪事实支配理论的适用范围存在分歧，但均赞同犯罪事实支配理论在占犯罪绝大多数的支配犯中具有可适用性，分歧仅在于：特殊犯（义务犯）和目的犯中是否有犯罪事实支配理论的适用空间。学者们大都注重探讨犯罪事实支配和特殊的客观构成要素之间的关系，而很少讨论其与特殊的主观构成要素之间的关系。这一问题表面上涉及犯罪事实支配理论与特殊的主客观构成要素的关系问题以及犯罪事实支配理论的适用范围问题，实质上关系现实的犯罪事实支配和拟制的犯罪事实支配之争，以及存在论上的犯罪事实支配和规范论上的犯罪事实支配之争。
二、规范的犯罪事实支配理论不可取
笔者以为，立法者并非在所有情况下都用犯罪事实支配表征行为事件核心角色的特征，有时也用其他客观实用的标准。无论如何，仅仅因为一个正犯概念在处于中心地位的犯罪中具有适用性，就将其不加区分、不加考虑地运用于任何类型的犯罪活动，是不正确的。因为，正犯概念是从法律素材中提取出来的，法律素材确立了不同类型的正犯角色，并非任何正犯角色事后都可贴上犯罪事实支配的标签，否则只能是对法律素材的强奸。虽然支配理论的范围问题最终只能通过分析具体的构成要件予以回答，但是以先前的分析{14}为基础，几乎已经能够先验且抽象性地确定哪些情况不再适合用犯罪事实支配概念区分参与类型。
首先，只有在立法者认为值得处罚的行为完全是可以操控的情况下，犯罪事实支配才能用来描述犯罪事件的核心角色。当被禁止的影响在于物质或心理方面时，所有这样的流程都是可以操控的。杀人、伤害、损坏财物、放火、盗窃等等具有客观结果，是可以操控形成的。心理上的影响，如他们以强迫、欺骗、恐吓、侵犯道德感或宗教感等方式出现，同样受到外界操控的支配。因此在物质社会存在和心理存在领域，支配概念可以毫无顾忌地适用。与此相反同样很清楚，在精神存在领域和“价值”领域，缺乏外在的可支配性。例如背信弃义或特定的不道德行为不能通过暴力、欺骗或客观上如此重大的影响操控引起。如果有人用暴力迫使某人实施这样的行为或者通过欺骗促使某人实施这样的行为，受到强迫的行为或受到欺骗的行为不具有特定的、被称为背信弃义或违反道德的评价。正如Roxin所说，如果证实，立法者没有考虑行为造成的物质社会或心理结果，而处罚行为本身表现出了价值违反性，在这种情况下，犯罪事实支配概念作为核心角色的标准不起作用。{15}
这其实就是Roxin所说的亲手犯的情况。所谓亲手犯是指，必须由行为人通过身体举动亲自实施构成要件行为，才能实现的构成要件。将亲手犯区分为真正的亲手犯和非真正的亲手犯。所谓真正的亲手犯包括两种{16}：一种为行为人刑法的犯罪，这种犯罪类型，不是借由特定的行为支配实现构成要件，而是借由许多细节所构成的个人性格表现实现构成要件，如《德国刑法典》第181a所规定的剥削卖淫所得及媒介卖淫罪；另一种是无法益受侵害的定式犯罪，这是针对伤风败俗的行为，而不是针对结果而处罚的犯罪类型。例如《德国刑法典》第173条规定的血亲相奸罪，如果刑罚的目的不在于防止遗传损害或家庭的崩解，而是基于禁忌而认为这是特别龌龊的行为，则是亲手犯；又如《德国刑法典》第336条规定的枉法裁判罪，如果制裁的目的是由于卑劣地违背法官的任务，而非在于维护司法的公正，是亲手犯。这两种犯罪都在解释成亲手犯之后，才不能成立间接正犯，如果对他们的制裁目的作另一种解释，亦即赋予保护法益的目的，皆可能成立间接正犯，而不是亲手犯。所谓非真正的亲手犯，是以行为人具有个人一身专属的义务为要件的一身专属义务犯。根据的看法，德国刑法上大部分被指为亲手犯的构成要件，其实是一身专属的义务犯，并不是真正的亲手犯，因为有义务的人，即能违反构成要件所规定的义务。{17}这种犯罪的一身专属性，只说明了这种保证人地位是不能转让的。如《德国刑法典》第153、154条规定的伪证罪、第142条规定的逃离车祸现场罪以及第323a所规定的自醉罪，属于一身专属义务犯。因此，在看来，真正的亲手犯不是表现为犯罪事实支配，也不是表现为义务的违反，而是表现为亲手性。
其次，立法者本身通过其他特征突出正犯角色时，不能取决于犯罪事实支配。这是显而易见、人所共知的道理，但是至今没有受到犯罪事实支配理论追随者的重视。毫无疑问，立法者能够通过其他与特殊规范素材相适应的标准确定核心角色，当立法者将“国家机关工作人员”或“医生”作为犯罪主体时，这与犯罪事实支配有所不同。不能因为某人具有国家工作机关人员身份就认为其具有犯罪事实支配条件，也不能认为某人操控了事件就成为国家机关工作人员。很明显，在此立法赋予行为人特殊的特征，核心角色的概念通过其他标准得以实现。如果人们或多或少强求将这种犯罪统一于犯罪事实支配概念模式之下，必将导致判断的错误和概念的曲解。
