犯罪动机的概念廓清以及体系性地位初探 基于德国刑法典第211条谋杀罪的研究
一、引言：案情梳理与问题的提出
仔细研读德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书{1}，我们可以发现“动机”一词数次出现，贯穿判决书全文。笔者梳理后并用加粗斜体标注如下。
在犯罪动机的确认上，判决书认为……关于犯行的动机，他表示自己只想伤害男证人。为了确保只造成伤害，他仅仅刺了男证人的肩部。雅克(Jack)使他的家庭遭受的东西，使这一处理变得正当。在他的儿子或者他的女友受到损害之前，雅克就应该遭殃。……讯问到他的动机时，他说自己想伤害男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)，使他进医院。然后，他(被告人)想平静地与女证人萨尔茨(Salz)交谈。……{2}”
在构成要件该当性的判断上，判决书认为：“……相反，没有满足刑法典第211条意义上的未遂的谋杀的各个构成要件前提。特别是，法庭不能判定被告人的危害行为是基于第211条第2款第1个事例群(Fallgrupple)意义上的‘卑劣的动机’。虽然根据他自己的说明，被告人想‘弄掉’(ausdemWegr?umen)被害人斯旺革卡尔帕(Swangkal- pa)，但是，他并非仅仅出于自私的动机而计划了这些，而是相信必须将女证人从被害人坏的影响下解放出来{3}”。
在罪责的责任能力的判断上，判决书认为：“……女专家令人可以理解地并且令法庭信服地说明：根据已经发生的事情，被告人所言动机，即弄掉被害人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)，可以从普通心理学上推导出来。因此，被告人的动机并非基于对状况的疾病性错误认识。……尽管在普通心理学上可以解释想弄掉被害人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)这一动机，但是，在实施犯行时，男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)对女证人萨尔茨(Salz)施加了坏的影响这一在疾病的作用下所产生的估计发挥了作用。法庭同意各位专家的看法，即被告人在这种动机状况中显著降低了根据其不法认识来控制其行动的能力。”{4}
在罪责的主观要素的判断上，判决书认为……在警察讯问他时，被告人回答说他对斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)在攻击中被杀害是无所谓的，由此可知，被告人至少容忍了男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)的死亡。此外，他对被害人的决定生命的身体部位以及上身和头部进行刺击的数量和方向，也表明了这种动机倾向。……”{5}
我们可以看到法庭审理案件的逻辑思维路径是呈构成要件该当一违法性一有责性三阶层式递进的，在构成要件该当的判断中，法官认为由于行为人缺乏“卑劣的动机”，因而不符合第211条谋杀罪的构成要件，理由是行为人“想弄掉(ausdemWegr?umen)被害人斯旺革卡尔帕”这一动机是希望将女证人从被害人坏的影响下解放出来，因此排除该动机的自私性和卑劣性。从逻辑演绎的表面来看，似乎法官将行为人“想弄掉被害人斯旺革卡尔帕”这一主观要素界定为犯罪动机，并赋予其构成要件中的主观不法要素的功能来审查行为人的行为是否满足谋杀罪的构成要件该当。这里就出现了可研究的问题，犯罪动机能否被纳入主观不法要素的范畴，其与犯罪目的的区别何在，这在最直观的层面上决定着动机在三阶层犯罪论的研究视野中存在的意义。
笔者试图将这个抽象宏大的问题进行维度的下降，进而决定选取《德国刑法典》第211条谋杀罪作为研究的切入视角，谋杀罪是德国非常古老的一个罪名，从其罪状的描述中可以折射出德国对于杀人这种几乎始自人类法治开端就存在的自然犯罪的基本价值取向，以及兼顾司法公正与实践效率的严谨精巧的立法技术。让我们将视线集中到《德国刑法典》第211条的规定，第211条第2款中关于谋杀的罪状这样描述谋杀者是出于杀人嗜好(Mordlust)、性欲满足(Befriedigung des geschlechtstriebs)、贪财(Habgier)或其他卑劣动机(Niedrigenbeweggründ)，以阴险、残忍或危害公共安全的方法或为了实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。”这一条款中包含了诸多类型的主观要素。根据罪状的描述，谋杀罪似乎属于一种隐性的目的犯，虽然没有写明“目的(Absicht)”，但是规定了在“实现或掩盖其他罪行”这一意图支配下的行为类型，并且与本文研究目标相契合的是，它同时设置了“卑劣的动机(Niedrigenbeweggründ)”这一主观要素。在语义学上，对于Beweggründen我国学者一般将其译作动机{6}，将Beweggründen分解来看，Beweg是行动，gründen是理由，“行动的理由”的字面直译似乎暗示着Beweggründen 并不完全等同于一般意义上的“犯罪动机”，例如德国刑法中动机错误使用的是Motivirrtum,与之相对的Motiv也译作动机。
那么在第211条谋杀罪构成要件中各种类型的主观要素之间的关系是什么，类型化之前的犯罪动机与期待可能性的关系如何，类型化之后的犯罪动机在三阶层的犯罪论体系中立足何处，具有怎样的功能，应当归属于不法要素还是罪责要素，主观不法要素和罪责要素的界限在哪，是否仅在德国刑法分则特别规定了“卑劣的动机”的意义上动机才被纳入三阶层犯罪论的研究视野，笔者将在本文中就这些问题尝试进行初步的探讨。
研究这些问题的目的在于，在四要件的犯罪论体系中，过去对于犯罪动机与犯罪目的只是简单地进行形式区分，在实际使用中又经常将其混淆，造成了司法实践中判断与认定的困难。而在德国三阶层的犯罪论体系中，基于类型化思维对主观不法要素所做的研究已经较为全面成熟，并进行了细致的分类和精密的体系化。目前国内这方面的研究多集中于目的犯{7}，且大多将重心放在法定目的犯的研究，对于非法定目的犯以及行为构成中的主观要素细化分类的讨论相对比较缺乏。在这个意义上，笔者试图对行为构成中的主观要素的体系化的研究作出努力。
二、犯罪动机的概念廓清：类型化前后的比较
(一)一般意义上的犯罪动机：期待可能性的反向论证
犯罪动机是激起和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因{8}，这样的界定似乎非常符合一般意义上对犯罪动机的认知，表明犯罪动机作为犯罪人的持续性内在心理过程，属于犯罪行为的动力性因素，区别于产生犯罪的主观原因——犯罪动机不仅是激发某种犯罪行为的促因，而且使激发的该犯罪行为继续保持下去，作用于犯罪行为的整个实施过程。相较于犯罪行为的外部性而言，犯罪动机是蕴藏在犯罪人心理活动深层的个体消极心理特征的总和，并兼顾折射外部环境作用的介质和支配犯罪行为的动因双重性质。行为人对自己的本我考察中都不一定可以清晰完整地了解自己的内心意识概貌，并且在实施犯罪行为的过程中，新旧动机的瞬现即逝、不同动机的冲突角力使得犯罪动机始终处于一种动态变化的复杂状态。
犯罪目的(德语为Absicht,也有译作意图)，在概念上可能与犯罪动机(Beweggründen)有重叠之处，描述的都是一种实施意志(Verwirklichungswillen)，也表现为一种程度更精确的目的性，即“受选定目标控制的、将将要发生的事情引导到目标上来的行为意志，可被视为最狭义的目的性”{9}，例如在盗窃罪中要求“以非法占有为目的”。犯罪目的的分出和服从这一目的的行为的形成，导致以前彼此融合在犯罪动机中的那些机能开始分化，激励行为的机能仍由动机保持，指向行为的机能分化而出由目的负担。从心理过程的发展来看，犯罪动机的形成先于犯罪目的，并且是犯罪目的的产生原因，但并非意味二者是单一维度的引起一发生的对应关系。不同的犯罪动机可以产生相同的犯罪目的，例如劫财杀人和为情杀人，同一犯罪动机可以体现在不同的犯罪目的中，比如基于报复动机的谋财或者害命。从心理反应的形式和水平来看，犯罪动机比犯罪目的更内在、蕴藏更深。从心理现象的内容来看，在特定情况下，二者内容趋于一致。作为行为人最终目的的动机(das Motiv)被有的德国学者用以作为帮助理解犯罪目的的手段，他们认为犯罪目的可以理解为“最主要的动机”，但是并非在完全意义上将二者等同，而是进一步解释为“那种第一性的、最先想到的动机”{10}。
在另一方面，犯罪目的与犯罪故意之间的联系非常紧密。犯罪的直接故意取决于犯罪目的，犯罪目的必然通过故意实施犯罪行为来实现。有德国学者将目的(Absicht)当做与直接故意和间接故意并列的故意形态的一种，将客观不法构成要件的实现作为其认知与意志的对象，因为也被称作“直接故意的升高”{11}，威尔泽尔则认为“在这种意义上的目的其实是故意的一部分，并非独立于故意之外”{12}。因此，大部分德国学者通常将犯罪目的和直接故意分别作为无条件故意第一级和无条件故意第二级重新加以概括，同时笼统地将它们与有条件故意相对排列。{13}目的在于防止犯罪目的与犯罪故意概念的混淆，在故意理论之内只保留“无条件故意(即直接故意)第一级”取代“犯罪目的”的表述，以便将犯罪目的这个概念留给具有超越内心倾向的目的犯的研究。值得特别关注的是，有意识地造成所希望的结果永远是有目的的故意，即使这个结果的出现是不确定的，这种理解同样适用于当这种有意识的追求与希望并非行为人动机的一部分或者不是行为人唯一的目的时。{14}威尔泽尔的这种观点为本文后面关于谋杀罪的未遂探讨提供了有力的支持。
一般意义上的犯罪动机在功能方面经常被用于作为期待可能性的反向论证，期待可能性正是基于人性地衡平考量，进行了与一般意义上的犯罪动机反向而为的思考——为什么不选择合法行为，“动机提供了一个区分故意行为是真的很坏还是不那么坏的基础。例如，一个善良的或者卑劣的动机，在评价像杀人这样的犯罪上会起很重要的作用，在盗窃案件中，人们普遍认为为了物质享受而偷东西与为了避免饥饿而偷东西之间存在着区别。”{15}“人们总是联想到在普通公民的动机过程中规定规范的效力问题，减免罪责事由的思想是与普通公民的依据经验所期望的命运的脆弱性联系在一起的。在具体情况下不是根据个人的心理物理能力，而是根据应当受处罚行为的原因上的解释来认定。”{16}规范责任论对期待可能性的理论解说，突出了法规范合乎情理的要求和命令，即，对一个具体的行为不仅需要关注案件的具体事实，更须强调这些事实在特定客观环境下法律对之应有的态度——法律不能剥夺自然人基本的生存权利，“虽然行为人认识到其行为的事实上和法律上的重要性，或者虽然他应当且能够认识到此等重要性，但仍不能期待行为人为合法行为，亦即如果不能期望对符合构成要件的结果及社会危害性的认识成为决定性的反动机(Gegenmotiv)，就不能期望行为人有合法行为动机，或者换言之，鉴于整体情况，如果行为人的动机过程不可能被认为有错误或违背义务，则因不可期望合法行为而免责。”{17}从而特定情况下在法规范层面给以行为人不作犯罪的宽宥处理。关于犯罪动机与期待可能性的关系非常复杂，在此因并非本文研究问题且限于篇幅笔者就不作进一步探讨。
(二)卑劣的动机：类型化处理后的主观要素
谋杀并非一个独立的构成要件类型，而是作为杀人这一类古老的自然犯的构成要件群的一个部分。德国刑法处罚一般意义上的杀人，并且在此基础上，分则在罪状描述中特别规定出于“卑劣的动机”的杀人，作为一种更值得责难的行为类型，赋予更重的法定刑。因此，考虑到“卑劣的动机”这一要素被立法者特别地规定出来以服务于杀人这一构成要件群中的特别责任行为类型，在此意义上的“卑劣的动机”，就不能与一般意义上的犯罪动机做相同的理解，即当对一般意义上的犯罪动机以及刑法分则特别规定的动机要素进行区别。
动机本身作为一种智力或者心理的事实而非情感事实，时常会与目的发生重叠使得二者很难区分，例如“得到某种财产利益的动机”和“占有的目的”，实际上二者是一致的。“原则上，只有当动机是指导行为的主导思想，而目的表明的是行为人眼前的行为目标，才可能将二者区分开来。”{18}而德国刑法在第211条又使用了“动机”这一概念，并赋予其“卑劣”的规范性评价限制，将其纳入刑法考虑范围，作为加重处罚的判断要素，并且法条还列举了归属于心理动力性因素的“杀人嗜好”“性欲满足”“贪财”前置于“卑劣的动机”作为示范性示例[波恩州法院的判决书中使用的是“事例群(Fall- grupple)”这个词语]，以明确“卑劣的动机”的类型特征，它可能存在于完成特定事实的意志力之中，但这些事实在客观构成要件之外，即，它所指向的行为对象并不在客观构成要件之内——这也是“卑劣的动机”作为一种实施意志与犯罪故意显著的不同之处。
而“卑劣的动机”的设置并非单纯将谋杀作为普通故意杀人的加重构成科以更严厉的刑罚，而是将谋杀特别地以主观要素限缩同时辅之以规范性要素进一步评价后，使之独立成为区别于普通故意杀人的新罪名。简单的依据直接故意杀人与间接故意杀人的分类并不能区分谋杀与普通故意杀人的不同，“卑劣”这一规范性评价要素的设置表明立法者对于“行为举止、行为目的的外部与内部实施整体关系的排他性的评价{19}，”由于缺乏能力或者很难“再优化”标准，立法者没有进一步对“动机”进行足够详细的描述，而是通过“卑劣”一词将其应受到的社会伦理的价值评判引入构成要件。因此，法官就承担了本来应该由立法者完成的艰巨任务：通过对“卑劣的动机”这一主观要素的解说来补充犯罪构成要件对犯罪行为的描述，使其完整，即查明原来现象的事实真相。
