要让行为人为自己引起的、符合构成要件的违法行为答责(verantwortlichmachen),责任(Schuld)是其前提。责任既是刑事可罚性的条件,也是刑罚裁量的尺度(Ma?stab)。{1}责任同时在这两重意义上起作用的原理,被称为责任原则(Schuldprinz-ip)。在德奥两国的现行法中,责任原则的两方面内容都有体现。在德国,《刑法典》第46条第1款第1句规定:责任是“量刑的基础”;《奥地利刑法典》第32条第1款有相同的规定。责任也是可罚性的绝对前提,虽然这一点在《德国刑法典》中没有明文规定,但从刑法的语境中不难推出这一结论。另外,联邦宪法法院一句著名的法律格言也与这一内容有关责任原则与宪法平起平坐,它根植于法治国家原则之中。”(BVerfGE 20,323,331){2}奥地利也以核心原则的方式确立了作为处罚前提的责任:“只有有责任的行为人,才是可以处罚的。”(《奥地利刑法典》第4条)这一规定意在表明,法秩序只要求有责任能力并有责地引发了不法行为的人以刑罚的方式答责。就此,德国与奥地利完全一样。因而,德奥两国一方面完全以责任作为刑罚的绝对前提,没有责任的行为人不能施之以刑罚;另一方面,刑罚不得超过责任的限度(nulla poena sine culpa)。因此,两国的刑法都被称为“责任刑法”(Schuldstrafrecht)。
虽然责任原则(无责任则无刑罚,根据责任的尺度科处刑罚)在德奥两国早在19世纪就已经被确立了,但责任概念经历了纷繁复杂的流变过程,今天它再度处于激烈的争论之中。整个过程围绕如下问题展开:一是,符合构成要件的不法行为的主观归责,应如何与行为人的精神特征与内心活动联系起来?更重要的是,如何从根基、种类以及限度等方面论证刑罚——国家基于行为人的责任而作出的反应——的正当性?
一、责任概念的教义学发展史
责任概念的教义学发展史可区分为三个阶段。{3}
(一)心理责任论
至本世纪(指20世纪——译者注)初仍占统治地位的心理的责任概念(psycholo- gischer Schuldbegriff),源自科学实证主义的法学思维模式。这种陈旧的、完全形式的责任概念,建立在行为人的心理形象(seelisches Erscheinungsbild)之上,这种心理形象是行为人对能通过观察识别、能加以描述的客观事实(实施某一犯罪行为)的内心反映。德国过去的权威学者都在这种意义上将责任理解为心理事实。在弗兰茨·冯·李斯特那里,责任由行为人的归责能力以及故意、过失两种责任类型组成;{4}对古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)而言,责任仅由两种纯粹从心理学上理解的责任类型构成;{5}恩斯特·贝林(Ernst Beling)认为责任存在于“行为人对行为的心理关系之中”。{6}在奥地利,谈及心理的责任概念,首先要提到19世纪后半叶伟大的法学理论家格奥尔格·耶利内克(Georg Jellinek),{7}在他看来,社会科学只能是经验的,因而只能使用自然科学的归纳法。将行为人对行为所持的可能的心理关系转化为刑法范畴的过程中,也有人得出三种责任类型,即意图(Absicht)、明知(Wissenschaft)以及过失(Fahrl?ssigkeit),这种观点的典型代表有亚历山大·勒夫勒(Alexander L?ffler){8}以及奥古斯特·米里卡(August Miricka){9}。另外,海因里希·拉马什(Heinrich Lammasch)走的也是心理责任概念的路线。{10}
(二)规范的责任概念及作为其进一步发展的人格责任论19世纪、20世纪之交出现的告别自然实证主义、走向新康德主义的转向,引起了刑法领域方法论的转变:社会科学自身特有的理解与评价方法重新取代了自然科学观察与描述的方法。与这种转变相联系,规范的责任概念(normativer Schuldbegriff)取代了心理责任论。规范责任概念的奠基者被认为是赖因哈德·弗兰克(Reinhard Frank){11},对他来说,责任是行为的可谴责性(Vorwerfbarkeit der Tat),换句话来说,责任建立在一种行态(Verhalten)的基础之上,而这种行态则要通过行为人的归责能力、行为人对行为的心理关系(以故意或过失为内容)以及行为附随状况的正常性来加以判断。在德国,规范的责任概念的完整形象由詹姆斯·戈尔特施密特(Gold- schmidt)以及埃德蒙·梅茨格尔(Edmund Mezger)完成。戈尔特施密特通过规范尊重义务思想(Gedanke der Pflicht zur Normbeachtung)赋予了规范的责任概念以统一的实质内容,而所谓的规范尊重义务,来自规范针对社会成员的“服从于法”的要求;对过失,戈尔特施密特也认为,现代过失观念中的“注意义务违反”(Sorgfaltspflichtverletzung)中存在着为责任奠定基础的对义务规范的不尊重。{12}对梅茨格尔来说,为不法行为的个人谴责奠定基础的条件的总和,就是责任。具体而言,梅茨格尔认为,责任融心理的责任事实以及对这种事实的规范评价为一体。与此相关,不法行为就是行为人反法秩序人格(Pers?nlichkeit)外露的表现。{13}通过这种表述,梅茨格尔已经架起了一座通往“人格责任概念”(charakterologischer Sch uldbegriff)的桥梁,这种责任概念在此之前已在奥地利存在,并对我们睦邻(指奥地利——译者注)的现行法产生了决定性影响。因为梅茨格尔在这里所述的人格已经不再局限于行为人个人性格,而是“与其经历相符地塑造出来的人格”。
在奥地利,特奥多尔·李特勒尔(Theoder Rittler)很快接受了规范的责任概念。而在此之前,赫尔曼·勒德(Herrmann Roeder)已经区分了以下两类范畴:一是纯粹心理学意义上的故意,一是责任概念中的规范要素,包括违法性意识以及遵守法律的期待可能性。{14}李特勒尔持一种明显亲近于人格责任论的规范责任概念。他指出:“意志决定(Willensbestimmung)的义务违反性,并不在于行为人具有他行为的可能,而在于,他基于其自身特质(Eigenart),而与其人格(Charakter)一致地实施了恶的、不法的行为。”李特勒尔对规范责任概念的这种表述也参引了一些德国学者的意见,例如卡尔·恩吉施(Karl Engisch),他认为,“人格责任论让行为人答责的根据是行为人所展示的人格。”(für das zur Verantwortung zieht, was er ist.){15}又如恩斯特·海尼茨(Ernst Heinitz),他直截了当地说,“刑法领域,每个人都得为自己表现出来的人格负责。”(Im Strafrecht je- dermann für das einzustehen hat, wer er ist.){16}
人格责任论作为规范责任论的进一步发展,在奥地利最明显地体现在弗里德里希·诺瓦科夫斯基(Friedrich Nowakowski)的责任学说之中{17},他的学说以自己的老师费迪南德·卡德奇卡(Ferdinand Kadecka)的学说为出发点。卡德奇卡早在1936年就已经指出:“行为人的命运不应该根据他能否实施其他行为来决定,而应该根据一位正直的(rechtschaffen)、有责任心的(gewissenhaft)人在同一情况下是否会实施其他行为来决定。行为人未能达到其他人都能达到的标准,便正是我们要以刑罚或保安处分对其进行矫正或者将其逐出共同体的原因。”{18}在这里,刑罚与保安处分之间的区分变得模糊了,刑罚“似乎被一种处置措施的成分给稀释、瓦解了”。{19}诺瓦科夫斯基也可以在一位19世纪伟大的奥地利学者威廉·瓦尔贝格(Wilhelm wahlberg)那里找到参照,瓦尔贝格如此表述其基本原理:“行为人原本能成为另外一种人,但却表现出了这样的人格,并与这种人格一致地实施了不法行为,这便是其责任之所在。”{20}然而,为什么行为人能因为“自己的人格所示”(was er ist)而被追究刑事责任,瓦尔贝格并未回答。尽管诺瓦科夫斯基不像卡德奇卡和瓦尔贝格那样绝对,要求行为人承担一种客观责任(也即行为人秉性无法避免的后果),但他同样没有回答意志自由的问题。“人在本质上是否自由,他在道义上承担责任是否应以此为基础,”他指出,“与人在作出某一决定时是否享有自由,完全是两个不同的问题。”{21}法律上的责任与“行为人‘也有其他行为的可能’(Auch-anders-K?nnen)没有关系,它的本质在于未能达到法律所规定的标准”。{22}最终,按照他的观点,责任成了一种纯事实状态,即行为人“未能像法律所预设的‘标准人’(也即,与法所保护的价值连为一体的人)那样地回应法律”。{23}诺瓦科夫斯基主张,量刑也要符合与法律保护的价值连为一体的一般人的标准{24},尽管这种标准,即便是完全刑事责任能力人,鉴于其出身环境、教育程度以及生活经历,基本上也很难达到。