管窥德国量刑法 兼与我国量刑规范化改革相比较
刑罚裁量(Strafzumessung)，或称量刑，是法院用以确定犯罪行为法律后果的裁判活动，在一般意义上包括选择刑种、确定刑量、决定缓刑等内容。{1}量刑概念的外延可能因立法体例的不同而在不同司法辖区之间存在差别，如在采刑罚与处分双轨制的国家和地区，决定处分的种类与期限也属于最广义的量刑{2}，而中国语境下，广义的量刑还包含了决定是否免于刑事处罚以及选择法定刑档次。{3}量刑概念的核心含义，亦即最狭义的量刑概念，则仅指刑量的确定。由于立法语言的有限性及由此产生的法律文本的抽象性，刑法分则所设置的构成要件往往包罗了严重程度迥异的各种情况，故立法者为各构成要件配置相应的法定刑时极少采用绝对确定的法定刑，而在绝大多数情况下都赋予司法机关相对宽广的裁量空间以实现罪刑均衡，从而使得刑罚裁量的科学性、合理性成为问题。
刑罚裁量理论在国外已逐渐发展为较为独立的法律部门{4}，然而我国刑法理论对这一领域的重视程度却仍显不足，这可能伴随着认识上的偏差。首先应予明确的是，量刑从来都不仅仅是一个纯粹的技术性问题。德国著名刑法学家罗克辛(Claus Roxin)教授在解释其为何未在教科书的第二卷中论及刑罚裁量的相关问题时谦虚地指出在今天对刑法性法后果的真正深入论述需要犯罪学专门知识。”{5}事实上，刑事司法制度是人类社会中一个并不孤立的子系统，从微观上讲，刑罚是对个别社会失范行为的应对机制，从宏观上讲，刑罚资源投入与预防效果“产出”的平衡对于维持社会的良性运转具有重要意义，因而不仅是犯罪学，心理学、社会学、经济学等专门知识，对于建立完善的量刑理论也都大有裨益。
本文并无重新建构理论体系之野心，仅欲尝试整理现有的刑罚和量刑理论，以之分析一宗发生在德国的故意杀人未遂案判决{6}，考察该判决中刑罚裁量部分的原理与技术，并与我国目前量刑规范化改革中的类似个案进行初步的比较。这里将该案件的案情与判决的大致情况介绍如下：被告人因吸毒患有幻觉性精神病，认为与自己生有一子的前女友之现任男友将玷污其妻其子并获得其幻想出的亿万财产，因此两度攻击该男子，其中第二次用刀刺伤了该男子的肺部与右耳，当其再度攻击该男子的太阳穴时刀折断了。法官认定被告人的行为构成杀人未遂与危险伤害的想象竞合，判决其有期自由刑4年并将其收容于精神病院。
显而易见的是，我们无法仅依赖于孤立的个案判决勾勒出德国量刑法的全貌，但一个运行着的法律体系正是在大量的个案裁断中获得生命的，并不存在抽象的法律制度与司法正义。本着这样一种方法论个体主义(methodological individualism)的视角{7}，个案裁判即为“行动中的法”(law in action)的具体体现，从而以之为对象的研究便成为连接事实与规范的桥梁。笔者希望通过本文，直观地探明德国量刑法在运作中的部分事实性问题，并为我国量刑改革的规范建构提供参考。
一、刑罚的理念
如前所述，量刑并非一个纯粹的技术性问题，为了得出既反映现实又具有理论意义的结论，需要对刑罚的理念进行前置性探讨，然后从立法与判决书的用语中发现立法者与司法者在不同观点的交锋中所持的立场。进行这一前置性探讨，是因为刑罚理念不仅止于思辨，它甚至可能影响整个国家的社会状况，如美国上世纪七十年代开始进行刑罚改革，放弃医疗模式从而导致了“大规模监禁”现象与刑罚的危机{8}，可谓最好的例证。
刑罚的理念包含着两个相互关联的问题，首先需要回答的，便是刑罚的正当性。这是因为，“要说明量刑应当依据的标准，就必须从刑罚的正当化根据出发，即必须说明为什么刑罚是正当的、何种程度的刑罚是正当的这一刑罚学的根本问题。”{9}对这一问题的不同回答将在很大程度上影响量刑因素的范围与权重。其次，刑罚目的也应作为相对独立的问题加以探讨，“正义只是确定了正当的形式，为了得出法律的内容，就必须引入第二种观念：合目的性”。{10}在现代刑法学的讨论中，存在着将刑罚正当性与刑罚目的混同的趋势{11}，然而“并非一切显得合目的的都是正当的”{12}，社会观念对“为达目的不择手段”向来持否定态度，故笔者认为将刑罚正当性与刑罚目的混同的观点值得商榷。申言之，刑罚目的是证立刑罚正当性的可能因素之一，但将刑罚正当性置于刑罚目的框架下论述方式恐怕就本末倒置了。
(一)报应观念与刑罚正当性
刑罚的正当性至少具有两层含义：首先，是刑罚制度的正当性，或称国家刑罚权的正当性。在这层意义上，刑罚制度并不是被先验地接受的，将国家强制力施加于失范行为实施者，剥夺其自由、财产乃至生命之根据何在，需要得到回答。其次，是刑罚适用的正当性，即探寻国家刑罚资源的分配根据和标准，以之证立每一个符合标准的刑事判决。耶赛克(Hans-Heinrich Jescheck)与魏根特(Thomas Weigend)教授对于前一个问题给出了最为现实主义的回答：“刑罚的正当化仅在于，作为人们在社群中共同生活的基础条件，对法秩序的维持是必要的。”{13}这种观点具有强烈的实证主义法学倾向，以实定法带来的稳固秩序为最高价值，笔者认同法秩序维持在证立刑罚制度中的作用，但对秩序价值的定位有不同认知。事实上能为刑罚分配提供支持的正当根据同样适用于刑罚制度，这便是立足于矫正正义的绝对理论与立足于分配正义的相对理论{14}，亦即我们熟悉的报应与预防。下面的论述围绕是否彻底放弃报应展开，与预防相关的问题将在刑罚的目的中进一步讨论。
目前，在德国刑法理论中存在彻底放弃报应的倾向，前述罗克辛教授对犯罪学知识在量刑理论中重要性的强调，便是出于预防性综合理论的基本立场。{15}犯罪学是关于犯罪现象、犯罪原因及犯罪对策的科学，犯罪学与刑事政策的连接点即在于为有效地预防犯罪提供规范之外的事实学依据。然而，现代法治国以人的自由与尊严为核心价值，刑事政策的功利目的，亦即最大限度地发挥刑罚的预防功能，在与法的自由与正义价值发生冲突时，按照价值位阶的原理应当退到次要的位置上。{16}法的价值位阶原理并不排斥刑罚对犯罪人自由乃至生命的剥夺，但这种剥夺一方面无论如何不得超过矫正正义视角下犯罪人应得的惩罚，即犯罪人对社会所负担之“债务”(Schuld)，另一方面亦决定于分配正义意义上不同犯罪人相互间的罪责比较关系，此即德国刑法学中罪责原则(Schuldprinzip)的法理根据。
如果不仅仅在国家刑罚权干涉界限的意义上谈论罪责，坚持行为人所实现的有罪责的不法证立了刑罚，那么报应或矫正正义，便难以从我们的刑罚理念中被放弃。雅科布斯(Günther Jakobs)教授对此提出了挑战，他提出：“在使用有效的刑法时，责任(罪责)的调查意味着论证为了向忠诚于法律的市民确证秩序的约束力而用一个确定的尺度进行处罚的必要性；责任(罪责)由这种被准确理解的一般预防所确立，并且由这种预防所量定。”{17}按照这种观点，罪责概念被相对化了。然而与其说罪责是相对的，不如说人们只能通过经验的方式发现实践中的正义标准。人类个体以其正义感(感性正义)汇集成社会正义观念(知性正义)，然后希望通过理性的力量寻求形而上学意义上的绝对正义(理性正义)，但正如康德(Immanuel Kant)在论及理性对形而上学问题的无能为力时所说，“以这种方式它(人类理性——引者注)的工作必将永远停留在未完成状态，因为问题永无止境”{18}，人们认识到的罪责永远只能停留在经验可能的范围内，此种经验的罪责依赖于特定历史时期下的人类社会意识。即使如此，承认实践中的罪责是一种经验的罪责并不否定罪责本体的绝对性，也不否定刑罚理念中的报应。作为目的刑论之代表人物，许迺曼(Bernd Schünemann)教授同样承认，“罪责之保留恰好可以当成刑罚的另一种合理化的理由”，{19}虽然基于不同的哲学立场，其对罪责的实体进行了与本文全然不同的阐释。{20}
《德国刑法典》第46条第1款规定行为人的罪责是刑罚裁量的基础。刑罚对行为人在社会中的未来生活可被期待的效果，应予考虑。”这意味着，立法者在制定德国刑法时秉持的是一种报应性综合理论，一方面，以罪责作为刑罚裁量的基础而不仅仅是界限，说明罪责在刑罚适用的正当化中起着关键性作用，另一方面，考虑“行为人在社会中的未来生活”，说明特殊预防，特别是再社会化，是对刑罚正当化有着重要意义的刑罚目的。与立法精神相吻合的是，在本文所讨论的判决中法官们同样并未向彻底的目的刑论倾斜，他们称为了抵消被告人的责任，判处4年的自由刑是必要的和适当的。”{21}换言之，罪责抵偿(Schuldausgleich)而非预防目的，成为证立刑罚的关键因素。
(二)预防作为刑罚的目的
如前所述，在目前的讨论中，刑罚正当性与刑罚目的常常被混同起来，然而在刑罚目的的框架下谈论绝对理论恐怕是自相矛盾的，因为所谓“绝对”正是强调“刑罚不具有任何目的考虑(与效果相分离的刑罚)，且显得仅仅作为有意的恶害施加，以抵偿有责地作出的法侵害”。{22}罗克辛教授认为，如果在观念的实现上使用目的概念，则“绝对理论在正义的报应中看到了刑罚的目的”{23}，然而对预防效果的追求是一种功利主义的、后果论的目的{24}，此时又并非只在观念的实现上使用目的概念，将两者等同容易发生思维上的混乱，故笔者仅在功利主义意义上谈论刑罚目的。换言之，合理的目的作为制度存在及运作的正当根据之一殆无疑问，但在正义的形式暨报应的界限内，刑罚的合目的性仅决定于预防效果。
刑罚目的中一般预防与特殊预防，是随着刑法理论的学派之争出现的。一般预防的思想可以追溯到伟大的古典学派刑法学家费尔巴哈(Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach)所提出的心理强制理论(Theorie des psychologischen Zwangs)，该理论视社会生活中的个体为理性的存在，以刑罚的宣示与适用对之进行心理强制以抵消犯罪的欲念{25}；而特殊预防的经典表述，则由李斯特(Franz von Liszt)博士在马堡计划中首倡，他将犯罪人分成三类，包括可改善且需改善的状态犯罪人(Zustandsverbrecher)、不需改善的机会犯罪人(Gelegenheitsverbrecher)以及不可改善的习惯犯罪人(Gewohnheitsverbrecher),分别给予矫治、震慑以及无害化。{26}目前，对于一般预防也有学者尝试进行更为细致的划分，在消极一般预防中区分出针对一般大众的警惕一般预防(Abschrekungsgeneralpr?vention)和针对潜在犯罪人的威吓一般预防(Androhungsgeneralpr?vention){27}，在积极一般预防中区分出相区别又相互交叉的学习效果(Lerbeffekt)、忠诚效果(Vertrauenseffekt)、满足效果(Befriedungseffekt)等三个方面{28}，这些细分对于理论的进一步精致化具有一定意义。
笔者真正关心的是罪责与一般预防必要性的关系，以及罪责与特殊预防必要性的二律背反这两个问题。
对于前者，李斯特博士深刻地洞见到报应与一般预防的接近，在描述的意义上客观地指出刑事执行将进一步重申在刑罚威慑中强化的社会与法的非价判断，且法秩序的权威将带来生活意识中的‘法的民’。”{29}不同于罪责产生于一般预防需要的激进观点，在主流意见中虽然罪责与一般预防相关联，但罪责仍保持了“绝对性”，由此所导出的便是一种报应性综合理论，其经典的表述为“通过公正报应的一般预防”。{30}在刑罚中体现公正，则罪责对刑罚上限与下限都将起到限制作用，结论显然是罪责并非一个点，而是一个幅度，进而在量刑理论中导出“活动空间理论”(Spielraumtheorie){31}，对此下文还将详述。
至于后一个问题，可以分为两种情况，当特殊预防必要性超出罪责时，在德国已采用非刑罚的矫正与保护措施(保安处分)予以应对{32}，真正的问题在于特殊预防必要性低于罪责暨一般预防必要性的下限时如何处理。罗克辛教授认为，基于人格尊严的宪法价值，再社会化意义上的特殊预防将被优先考虑，前提是“在一般预防的最低要求还有保障的情况下”。{33}可以想象的是，如果特殊预防的考虑突破了一般预防的最低保障，“信赖法律之守法者将由于不适当的无罪释放与轻度刑罚而腐化”{34}，这显然是社会不能容忍的。因而无论如何通过措辞来回避这一结论，我们仍必须正视，在界限的意义上罪责优先于特殊预防必要性，这是社会共同体赖以延续的前提；同时，这也并非是对人格尊严的践踏，相反是一种尊重，恰如黑格尔(Gewg Wilhelm Friedrich Hegel)所说刑罚被认为包含犯罪人自身的法，从而犯罪人因作为理性存在而被尊重。”{35}
前引德国刑法第46条第1款的规定与上述结论相吻合，以罪责为量刑的基础，在此之上考虑再社会化。在前述判决中，法官主要在杀人未遂、危险的身体伤害既遂等不法情节以及控制能力明显降低等罪责情节的基础上决定刑罚的幅度，同时对被告人的前科及其表示遗憾的事实给予了一定程度的考虑{36}，基本上符合法律给定的原则，不足的是并未说明所判处的刑罚对被告人的未来生活将产生多大程度的影响。另外值得提到的是，判决书同时对被告人进行了保护处分宣告。{37}触及了罪责与特殊预防的二律背反问题的一个侧面，当然，如上所述对此问题作答的是立法者，而非审理具体案件的法官。
(三)小结
通过以上讨论我们发现，无论从理论出发，还是立足于德国现行刑法，罪责和预防(特别是特殊预防)都是刑罚裁量中的两大支柱要素。据此，对于量刑方法建构和具体判决的评价和分析，至少应从两个角度予以考虑，首先是刑罚是否落在罪责划定的制裁界限以内，其次是刑罚是否充分考虑了行为人特殊预防的必要性，这在本文所讨论的判决中都有所体现。
二、量刑的方法
通过对刑罚理论的梳理，我们已经为量刑方法的建构提供了作为基础的知识和判断，这一节将转向刑罚裁量技术面的探讨。必须说明的是，量刑方法是理论与实践结合的产物，在此对主流的量刑理论模型进行必要的介绍不可避免，因而相较于上一节关于刑罚理论的研究，这里的技术性可能更多地体现在各种理论所着眼的是目的实现路径而非目的设定本身。
(一)理论模型的论争
德国量刑法的讨论曾一度围绕点刑罚理论(Theorie der Punktstrafe)和活动空间理论展开。原初意义上的点刑罚理论认为严格依照所有法和事实前提的权重，每个犯行都对应于一个给定的刑罚。”{38}根据这种观点，行为人的犯行罪责(Tatschuld)指向唯一确定的刑量，刑罚完全由罪责决定，预防目的(特别是特殊预防)的考虑被完全排除在外，这与立法选择及实务观点都不相契合，因而在目的刑论大行其道的当下已失去理论上与实践上的价值。在当前的讨论中一些学者所谓的“点刑罚理论”，实际上是位阶理论的一种：{39}一方面，这种理论与原初意义上的点刑罚理论一样将罪责刑(Schuldstrafe)理解为一个确定的点，另一方面，这种理论认为在确定罪责刑点后可以在其之下考虑预防目的，而将量刑分为两个阶段。位阶理论的早期公式被认为不周延且僵化，因而曾遭到主流观点的批判{40}，但在不同的量刑阶段分别考虑不同的量刑因素这一基本思路为避免量刑的黑箱操作提供了一个极具可行性与说服力的方案，以罗克辛教授为代表的目的刑论者在解决刑罚目的二律背反问题时，实际采纳了某种意义上的位阶理论{41}，这使我们有必要重新审视既往的定见。
活动空间理论是在理论与实务中都被普遍接受和广泛采纳的支配性理论。这一理论的经典表述是何种刑罚是与罪责相当的，并不能被精确认定。它在这里是一个活动空间，其被限制在向下至已经与罪责相当的刑罚和向上至仍然与罪责相当的刑罚之间。”{42}这种理论的优势在于，拒绝将适当的刑罚视作唯一的确定值，在一定的活动空间内追求刑罚目的之实现，从而兼顾了罪责抵偿与特殊预防。然而该理论也招致了目的刑论者的强烈批判：首先，罪责刑不能被精确认定不能成为罪责刑是一个区间的正当原因，“形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性”{43}；其次，“若刑罚之唯一目的在预防，则其内容应该由预防目的而定”{44}，因此作为刑罚权干涉之界限的罪责不应约束刑罚下限；最后，活动空间理论“并不要求事实审法官指明处于整个理论核心的刑罚范围之上限与下限，如此一来，这个理论自身不但荒谬，而且沦为事实审法官恣意的大宪章。”{45}对此，笔者认为：第一，现实世界并非处处精确，不精确往往源于一种“物本逻辑结构”，如人的消化系统，我们可以肯定地说在“已经不感到饥饿和仍未感到腹胀”之间存在着“活动空间”，同样的道理，经验的罪责首先决定于人们的正义感，这一感觉的不精确是一种客观事实；第二，承认绝对的正义观念与罪责抵偿作为刑罚目的之外的刑罚正当化根据，与坚持预防是唯一的刑罚目的之间不存在逻辑上的矛盾，以罪责限定的刑罚下限不仅是对犯罪人人格的尊重，也同时发挥着一般预防的功能并守护着法秩序的底线；第三，法官对量刑过程的说理义务的确需要加强，这是实务操作中的技术性问题，不应归咎于理论。
在点刑罚理论与活动空间理论的对立之外，犯行相当性原则(Prinzip der Tatproportionalit?t)频频出现在近十余年的量刑理论模型讨论中{46},因而值得给予特别的关注。刑罚的相当性在极早的文献中便被提出{47}，然而较新的理论则由德裔美国刑罚学家冯?希尔施(Andrew von Hirsch)通过其上世纪70年代中期到80年代的一系列关于刑罚改革的英文著作建立起来{48}，并于上世纪90年代初通过其德文著作介绍到德语国家。{49}该理论的基本构想是，使制裁的严厉性与犯罪的严重性相当，其哲学基础为“表达理论”，即将应得的刑罚解释为对刑事违法行为所表达的谴责。该理论区分了序数与基数相当性，并在以相当性为核心内容的可选模型中允许基于其他目的的有限偏离。{50}许乃曼教授从制裁可接受性的角度论证了犯行相当性理论的合理性，认为以社会危害性(不法)和犯罪能量(行为罪责)形成了刑罚范围的核心比较事项，使大众及潜在行为人都能够理解、预测进而接受；但量刑的第三个参数，即由再犯征表的行为人的威胁性，则须从选择性去侵害化的角度加以说明。{51}这里的问题在于，我们是否仍然坚持罪责原则的限制功能，如果答案是肯定的，那么我们一方面无法辩称单纯由相当性确定的刑罚尚未“已经与罪责相当”，另一方面又不能否认加入再犯加重的考虑后确定的刑罚“仍然与罪责相当”，进而反倒是导出了与许乃曼教授相反的结论，支持了活动空间的存在。
一般认为，不同理论的争议主要在于刑罚目的上的不同取向，活动空间理论采纳的是较为传统的罪责刑综合理论，位阶理论明显地倾向特殊预防，而犯行相当性理论则主要是一种一般预防理论。{52}但总体来看，目前的主流理论具有明显的共通之处，这些理论无一例外地首先对行为人所实现的有责的不法进行评估，在此基础上考虑特殊预防的必要性，不同之处仅在于罪责刑到底是在何种意义上约束着刑罚的轻重。
我们或可从更为技术的层面对量刑理论模型进行归类，如果量刑过程是从法定刑罚幅度出发并对之进行限缩，即可称作活动空间方法；而如果量刑过程是从法定刑幅度内一点出发并进行调整，便是一种点刑罚方法；与相当性理论有莫大关联的美国量刑指南模型，其思路则是将刑罚区间(幅度)分割为43个级别(点)，从某一级别出发，适用指南进行修正{53}，大有折中的意味。相较之下笔者认为活动空间模型更具合理性，相关的质疑和担心须以加诸法官清晰说理之义务的方式加以解决。
