作为刑法基本概念的行为要件
一、引言
在《刑法原理：美国、比较法与国际的视角》（以下简称《刑法原理》）一文中，弗莱彻教授详细阐述了他所称的“沟通性的行为概念”（communicative concept of action）。{1}l〕他认为，为了能够主体间性地考察一项“身体活动”或“没有身体活动”是否是一种能够招致刑事责任的、具有社会重要意义的行为，我们有必要考察此“身体活动”（movement）和“没有身体活动”（non-movement）所发生的“语境”。其目的在于发展一种我们如何“理解”行为的理论，而不像其他刑法学者通常做的那样，去发展一种如何从生物学或心理学的角度来“阐释”它们的理论。
鉴于我们基本赞成弗莱彻在《刑法原理》一文中捍卫的行为理论，我们将在本文第一部分说明为什么这种沟通性的行为概念比过去五十多年来大陆法系刑法理论中出现的各种有力的行为概念更为优越。在第二、三部分，我们将解释为什么弗莱彻的理论也比迈克尔·摩尔的机械论的行为概念、道格拉斯·胡萨克的“控制原则”更为高明，而后两者是近几十年来在英美法系刑法理论中发展出来的最重要的行为理论。
二、从因果的、目的的行为概念到沟通性的行为概念：比较法的视角
（一）因果行为论与目的行为论
作为刑法的基本概念的行为要素提出了两方面问题：
1.一方面，如果刑事责任所存立的基本点和重心是一种被理解为“有意的身体运动”的行为，那么这种行为任何其他外在的要素，比如行为人的人身危险性、他（她）的种族、民族身份、政治和宗教信仰等等，都应当被排除在刑事责任的条件之外。
2.另一方面，如果人们接受——这一点目前也通常为与我们有着共同文化背景的国家所接受——人的行为是刑事责任的前提条件，那么我们就需要弄明白我们将用怎样的行为概念作为刑事责任的基础和主要支撑。
对于第一个问题，现在来看，无论是实务工作者还是理论工作者都同意，刑事责任和刑法理论都应以“行为人做了什么”为基础，换言之，就是以他的“行为”或“有意的身体运动”而不是以其身份为基础。然而，有争议的是人们能否建构一个统一的行为概念，这个行为概念可作为理论和实务上能精确描述成立刑事制裁归因过程的一个基础。在过去五十多年中，德国刑法理论（以及因受德国刑法理论影响的世界其他法域或国家如西班牙、拉丁美洲刑法理论）对这个问题的讨论，被因果行为论（迈兹格）{2}和目的行为论（威尔泽尔）{3}之间的纷争所统治。这两种理论都建立在认为人的行为是刑法理论的基石、其主要特征是自由意志的假设基础上。其区别在于，对于因果行为概念而言，最主要的一点是这种行为概念不需要清楚行为人的意志内容、行为人的企图——这种内容在分析刑事责任的后续阶段才需要考察（也就是，在分析可责性或犯罪任阶段）。相反，就目的行为论而言，被认为是行为人通过其行为所希望达到的目的的那种行为内容，同时也是这个行为概念的要素，以致它从我们确定“一个行为是什么”的时候就成为评价的对象。
两种理论都存在许多细微的特色和诠释，但是，尽管它们之间存在明显的差异，它们在共同维持一个基于生物—心理学和自然主义因素的考虑的纯粹个体行为概念（因果的和目的的）方面是一致的，这就使问题重心落在行为主体的考察上，而不考虑行为的影响或其他人对该行为本身的理解。在德国，只有少数学者倡导的所谓社会行为论（耶赛克）{4}，强调行为的社会意义作为行为概念的关键性因素。这种极端世俗化的路径并没有对上述两种行为概念产生多大影响。然而，这个理论的优点在于它强调了行为的社会向度对行为概念的重要意义。在这个意义上，我们认为弗莱彻在其《刑法原理》一文中所坚持的沟通性行为概念是在上述方向上迈出重要的一步。它仍然坚持行为概念作为刑法理论的一个至关重要的因素，但是它从一个更现代的视角来对其进行分析，而这种视角与现代语言哲学关于行为理论的实际观念是吻合的。
（二）弗莱彻的行为的沟通性理论
为了建构一个能作为国内刑法和国际刑法理论共同基础的行为概念，弗莱彻强调了在我们看来是根本的、但一般来说还未被其他理论支持者所充分重视的一个观点——这也许是因为他们可能对此有些想当然，或者并不认为它是行为概念的一个基础因素。这个观点就是一个将来要被第三方评估的概念，不能被当作形而上学的抽象被从主体行为的语境和社会现实剥离出来进行分析。
在弗莱彻看来，在行为概念中首先应注意的是人的行为总是一种人与人之间的表达和具有重要意义的沟通形式。因此，如果我们从传统的因果行为论或目的行为论的立场来考察行为的概念，我们恰恰忽略了那种原则上代表人类行为特征的东西，尤其是代表人的犯罪行为特征：拋开任何可能的对它的外部评价不谈，人的行为到底是一种主体间性的交流，而不是一种简单的因果或目的过程。为了论证他的理论，弗莱彻提供了以下几个例子：
1.如果一个教授正在课堂上讲课或者发表讲演，此时没有一个学生或参加者站起来为他鼓掌，这不意味着后者懒得不想对他鼓掌。但是，如果讲演结束听众仍在座位上不动、不离开教室，很大程度上可把这种情况理解为是一种抗议或者某种其他社会重要意义的意思表达。这里，问题不在于需考察这种不从座位上站起来鼓掌在每种情况下具有不同意义的原因，而只需注意——在我们看来——同样的不作为过程在不同的情况下可以、事实上也确实存在不同的意义。{5}
2.另一个例子：众所周知，伦敦白金汉宫门前的警卫在站岗时，任由身侧孩童在做出种种姿态、游人不断对其进行拍照，有保持不动的特色。然而，人们知道这个警卫正在进行一项行为，也就是说看守宫门，而且如果有人企图闯入的话，这个警卫就很可能前去将其拘留或采取其他阻止闯入者的措施。这是否能说他只是在这种情况下行为？或者，不像他看起来的情形，当他站在岗房内不动时，他已经在行为？如果把他保持不动也视为正在行为，那么是什么把这种单纯的消极不动作当作一个行为呢？是行为的目的或一个特殊的因果过程，还是人们对这种站着不动的事实的理解和赋予含义？{6}
3.最后，弗莱彻提出了另一个类似的特殊例子：在一次治疗的过程中，当精神分析专家只是聆听他的病人，而没有表现出任何体态，如何来理解他这种被动消极的态度？是作为一个因果过程，作为一种目的活动的实行，还是作为对病人或对其他任何中立的、思索这种场景的观察者的有意义的行为？{7}
通过这些例子，弗莱彻想指出，行为——无论它们是在严格术语意义上的，不作为意义上的，都不应当被理解为一种单纯的本体论意义上的因果或目的过程，相反，应是一种沟通的方式，是一种无论是对行为者本人还是对其他人都产生意义的行为。
在我们看来，从弗莱彻沟通性行为理论中，人们能够从中引申出另外一个在建构一个行为概念时应当予以考虑的基本事实，即行为的概念不能被简化为一个独立的事件或一个连续的孤立事件，就像因果行为论或目的行为论所表明的那样。这里我们用自己的例子来说明这一点：
1.某意图杀害他人的行为人，在他刺杀过程中因血液刺激和冲动导致他比实际需要实施更多的刺杀动作。这里，他的杀人动作应当作为一个整体来进行评价，而不能将其行为分解为他实施的多个刺杀动作。同样，一般来说，只要行为人是连续地开火且怀有一个统一的杀害意图，那么，这次特定的谋杀是一次枪击导致还是几次枪击是无关紧要的。
2.一位出去散步或闲逛的人会做出各种身体运动，比如说，移腿、迈步等等。但是，这种散步或闲逛的动作是一个整体的行为，它需要所有独立的步骤来完成它，不应当被认为一个孤立的、被分割的动作的组合。
3.一个人在驾驶机动车时必须做出各种独立的动作，像踩刹车、加速、换挡、转动方向盘等。这些动作被视为一个整体、组成一个单独的驾驶行为，而每一个独立的动作在离开这个语境时是缺乏相关性的。
总之，这些例子说明，在上述情况下，世俗意义的杀人、走路和驾驶交通工具，而不是行为人刺杀、枪击、脚步和操纵动作的数量，对行为概念具有重要意义。反之，如果我们只强调局部的方面，或者各种作为整体行为在不同微不足道的时刻所产生的临时后果，那么行为将不再具有意义，我们将重要性和意义赋予那些单独来说不具有意义或者在另外的情形下才具有重要性的情况。
当考察一下那些特殊的、否定人的行为存在的辩护时，上述道理是能够很清楚把握的。设想要确定一个司机在一次交通事故中的责任。显然，对于用手去挥拍一只刚飞进车辆中的蜜蜂而导致车辆失控的情况，如果人们仅去考察拍打蜜蜂的孤立动作的话，那么司机是本能地、不自主地行为。然而，如果人们从驾驶行为的整体视角来分析这个事件时，情况就不同了。只有这样分析，我们才能够认识到行为人原本可以采取停车、减速等行为。相应地，要从规定机动车交通的法律所允许的立场来评价他是否行为正确的话，这些就应是一些相关因素。原因在于驾驶机动车的行为不仅仅是各种相互关联的动作组合。不同动作之间的相互关系是先前学习经验——一旦学会后即成为习惯性的——的结果。显然，踩刹车、加速、换挡等举动都是决定性的，当我们来评价驾驶车辆的行为时，这并非是因为它们各自的“自愿”或“不自愿”，而是因为它们是那个驾驶行为——唯一的、作为整体考虑具有沟通重要性和意义上的行为——的要素。这就是为什么一种被独自、孤立考察的行为的被动性质或积极属性通常是无关紧要的；没有踩刹车或者没有理由的加速最终都应与驾驶机动车所暗含的一种更广阔的行为概念相联系。
另外一个行为概念的相关问题与我们分析行为含义的视角有关。弗莱彻在此问题上的理论与一位西班牙刑法学者托马斯·比韦斯·安东（Tomas Vives Anton）{8}的倡导是一致的。比韦斯·安东捍卫一种“表达性”的行为概念，即“一个行为是对一种基本事实的评价而不是一个评价下的事实”。{9}这里，问题就产生了：是否需要求助于行为概念本身之外的考量以赋予一个行为的含义？如果这样的话，这就会使行为概念失去了它的基础性本质，同时将导向分析一些明显无关于行为要素的因素，即单纯的那些随着行为发生的语境而变化的规范化因素。如果我们所提及的行为，举例说，是明确的“杀人行为”，那么一种抽象的行为概念的存在契机就不存在了。因此，如果行为是指偷窃、杀人或者伪造证件等具体行为，那么讨论一种作为任何一种犯罪行为或非犯罪行为基础的共同要件就似乎不合时宜了。在任何情况下，即使我们认为刑法所关注的那个行为概念是关于一种杀人行为的，或者构成盗窃行为的，或者强奸行为的等，那么很明显的是这也是立法者选择的结果，在这里立法者将一些事件赋予法的重要意义。然而，这种选择假定了立法者事先已经确定了被选择事件应具有怎样质量或品质，并为以后提供与刑法有关的特殊考量因素（不法行为、缺乏正当性、缺乏免责性）。
