必须保卫刑法 从《刑法修正案（八）》看刑法修改权问题
自1997年八届全国人大第五次会议全面修订1979年《刑法》后至2009年间，全国人大常委会根据惩治犯罪的需要，先后通过了一个决定和七个《刑法修正案》{1}，对刑法作出修改、补充。这对于立足国情，根据经济社会发展需要及时调整刑法以应对新型的危害社会的行为，维护国家安全和社会稳定、促进经济发展、保障公民权利，可以说居功阙伟。2011年2月26日十一届全国人大常委会又通过了《刑法修正案（八）》。{2}《修正案（八）》从草案一公布就广受关注，全国人大常委会也是历时半年，多次审议，三易其稿才正式通过。其修改范围之广、涉及条文数量之多、调整幅度之大是此前任何一个刑法修正案所不能比拟的。面对如此大规模的修改《刑法》，我们当在为“从此踏上废止死刑的征途”{3}、为宽宥未成年人、老年人的刑法人道精神而欢呼，为加强民生保护、为“宽严相济”刑事政策落地而雀跃的同时，追问刑法修正案本身的正当性问题，当在“修正”刑法之路大踏步前行中回望刑法修正案本身的问题，从此踏上检讨修正案的征途。
一、不能承受之“轻”{4}：《修正案（八）》对刑法的大规模修改
（一）《修正案（八）》的主要内容
《修正案（八）》所涉内容众多。全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》将其归纳为以下四个方面：调整了刑罚结构；完善从宽处理的法律制度，规范非监禁刑的适用；完善惩处黑社会性质组织等犯罪的法律规定；加强对民生的保护，增加一些新的犯罪规定，加大惩处力度。具体说来其中总则部分涉及了四个方面的内容：（1）刑事责任年龄；（2）对管制、死刑两个刑罚种类的适用；（3）对法定刑以下判处刑罚（量刑）、累犯（包括特殊累犯）制度、自首和立功、数罪并罚制度、缓刑制度、减刑、假释等刑法具体运用问题；（4）前科报告制度。分则部分则修改了30个条文，涉及37个罪名。其中新增犯罪7个：危险驾驶罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、虚开发票罪、持有伪造的发票罪、组织出卖人体器官罪、拒不支付劳动报酬罪、食品监管渎职罪等；修改罪状、刑罚的犯罪30个，如污染环境罪、强迫劳动罪、生产销售假药罪、生产销售不符合安全标准的食品罪、盗窃罪等。
（二）《修正案（八）》的主要特点
从上述内容可以看出，《修正案（八）》除了类似此前修正案为打击犯罪而对个罪进行修订的“应景之作”，如加大对黑社会犯罪的打击、新增恶意欠薪、危险驾驶等民生犯罪之外，还涉及对刑法总则中的刑法基本制度的修改。其涉及内容之多，范围之广，幅度之大，是此前几个修正案所无法比拟的。{5}
1.修改范围广、数量多
《修正案（八）》内容兼及刑法“总则”和“分则”两篇，而以往的修正案都不涉及刑法总则的内容；从“章”上看，《修正案（八）》共涉及《刑法》15章中的11章，而历次修正最多只涉及《刑法》中的5章。{6}其中总则5章中涉及4章，即第二章“犯罪”、第三章“刑罚”、第四章“刑罚的具体运用”、第五章“其他规定”，分则10章中涉及7章，只有第七章“危害国防利益罪”、第八章“贪污贿赂罪”、第十章“军人违反职责罪”没有修改；在条文数量上，《修正案（八）》共涉及刑法条文49条，约占现行《刑法》的11%。其中，涉及总则的19条，分则的30条；此前的7个修正案共涉及刑法62条次{7}，最少的是《修正案（二）》只涉及1条，最多的《修正案（六）》也只涉及20个条文。
2.修改幅度大，触动了刑法的基本制度
《修正案（八）》修改幅度之大也是前所未有的，可以说“是对刑法典的一次系统梳理和全方位调整”。{8}这除了在修改范围、数量上有所体现之外，还表现在其在废除死刑问题上迈出大胆的一步，修改了刑法中的许多基本制度。
（1）废除部分犯罪的死刑。死刑存废问题历来是我国刑法中的敏感话题。死刑适用范围在1997年全国人大全面修订刑法之时就“一致认为，根据我国的国情，死刑应当保留，但应当慎用、少用”{9}，但鉴于当时的经济、社会环境，全国人大也只能维持1979年《刑法》和单行刑法中对死刑的规定，不减少也不增加。而《修正案（八）》不仅迈出了我国废除死刑的第一步，而且废除的死刑罪名达13个之多。{10}虽然，这些“罪名较少使用或基本未适用过”{11}，废除的象征意义更大于实际意义，但从我国《刑法》中一举废除占68个死刑犯罪19.1%的罪名，无疑是一个大手笔。这也是《修正案（八）》从一开始就广受社会关注的重要原因之一。
（2）刑罚结构的重大调整。全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》中说坦言的这次刑法修改的重点是，落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。”{12}学界也认为调整刑罚结构是此次《草案》修改的另一个重大，而且力度相当大，涉及了所有的刑法裁量制度和刑法执行制度，较之于1997年《刑法》，可以说是翻天覆地的变化。”{13}《修正案（八）》对刑罚结构的调整主要体现在为了弥补废除部分死刑而造成的刑罚失衡，解决所谓的“生刑偏轻”问题，修改了诸多刑罚制度。这其中最主要的是延长有期徒刑数罪并罚的刑期，限制了死缓、无期徒刑的减刑，增加特殊累犯的种类，完善假释、缓刑的适用条件，通过创设社区矫正制度、法院禁止令等规范管制及缓刑、假释的执行方式，加强监管。《修正案（八）》力图通过这些举措，对刑罚裁量制度和执行制度规定更加严格的适用条件，施加更多的限制规定，避免刑法总则中刑罚制度弹性过大问题。这些修改内容对刑罚制度的冲击可想而知。《刑法》第四章“刑罚的具体运用”中共有8项制度29个条文，已被修改了7项{14}共14条，可以说几乎颠覆了刑罚裁量制度和刑罚执行制度。用“翻天覆地”这四个字来形容对刑罚制度的修改程度，丝毫不为过。
（3）刑事责任年龄上的创新。《刑法》第17条所规定的刑事责任年龄采取的是“四分法”：绝对无责任时期（不满14周岁）、相对有责任时期（已满14周岁不满16周岁）、完全负责任时期（已满16周岁）和从宽责任时期（已满14周岁未满18周岁）。《修正案（八）》在《刑法》第17条后增加一条，作为第17条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这种对75岁以上老人犯罪予以从宽处理的做法，虽再现了中华民族矜老恤幼的优良传统，体现了刑法人道主义，但从刑事制度看，却是我国刑法中有关刑事责任年龄规定的一大创新。因为这实际上从完全负责任期中又划出一段作为“相对从宽责任期”（已满75周岁）{15}，刑事责任年龄从“四分法”成为独具特色的“五分法”。这不仅是对我国刑事责任年龄制度的突破，而且也是世界其他国家所罕有的。{16}
二、笼子中的权力{17}：刑法修改权的正当性追问
对于全国人大常委会以修正案形式修改刑法的权限问题，自第一个刑法修正案诞生起，其质疑声就不断。{18}只是《修正案（八）》如此大规模对刑法进行梳理，尤其是对刑罚制度的大幅度调整使问题暴露得更加明显。全国人大常委会以“刑法修正案”形式修改刑法是否具有合法、合理性，其边界又在哪里，这些问题的解答还得从我国的宪政架构、刑法的特性谈起。
（一）宪政维度下的基本法律修改权限
全国人大与全国人大常委会在法律的制定和修改权上的区别在《宪法》中得到充分的体现。《宪法》第62条规定，全国人民代表大会行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权；第67条规定，全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”并“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。全国人大与全国人大常委会在法律的制定与修改权上分野的基本精神也在《立法法》中得到贯彻。{19}有学者将这种“分野”表述为：“全国人大立法权领导和制约全国人大常委会立法权，全国人大常委会立法权依附和从属于全国人大的立法权。”{20}由此便知，刑法这样的基本法律，其制定权在全国人大，而修改权的行使也以全国人大为原则而以全国人大常委会为例外。全国人大对基本法律的修改权是无条件的，完整的，而全国人大常委会的修改权却受制于以下三个方面：首先是时间上的限制，即只能在全国人大闭会期间。全国人大会议期间只能由全国人大来修改；其次是程度上的限制，即只能对刑法这样的基本法律“进行部分的补充和修改”；再次是基本原则的排斥，即全国人大常委会对基本法律的修改“不得同该法律的基本原则相抵触”。
全国人大与全国人大常委会对基本修改权上的主次之别，源于二者在法律地位上的高低之分。{21}因为，在代议制民主体制之下，全国人大代表了最广泛的公意。{22}《宪法》第2条规定中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”全国人大的广泛代表性决定了立法的正当性，只有这种公意才能制定、修改与人民生活息息相关的基本法律。正如宪政学者所言宪法之所以将基本法律的制定和修改权赋予全国人大，这是因为，全国人大组成人员广泛的代表性能够较为客观地反映广大公民对法律的需求及其评价，使基本法律的原则和内容尽可能地反映广大公民的意志，从而具有广泛的可接受度而利于其有效实施。”{23}而全国人大常委会的基本法律修改权只是起补充作用，只是为了弥补全国人民代表大会会期短、效率低的不足，而不是替代其行使。因此，在刑法等基本法律修改权问题上，要在确保和维护全国人大所制定的基本法律的崇高地位和不可侵犯性的前提下，发挥全国人大常委会补充和修改基本法律的积极性、主动性。
（二）刑罚权来源和特性的考察
以刑罚权为代表的国家权力来源于公民权利让渡，必须最大限度地体现公意。刑法是关于犯罪与惩罚的法律。在古代社会刑法是控制社会的主要手段，而且民主国家尚未形成，刑罚权的设立实际上依托于君主、贵族或宗教领袖。近代启蒙以来，无论是霍布斯还是卢梭的社会契约论，都主张人们放弃自然状态下的全部或部分自然权利，把他们交给一个人或一个集体，从而组成国家，结束“人人自相为战”的“永久战争状态”。这些自然权利中最为重要而且也是最早转让的就是惩罚权。正是在此意义上，贝卡里亚宣称：“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽力少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份最少量自由的结晶形成惩罚权。{24}虽然人类历史上并不一定真实存在过全民签订契约、让渡权利、组成国家的时刻，但社会契约论依然为现代民主国家提供了合法性根据，是现代民主国家权力正当性的依据。{25}从刑罚权的角度而言，以刑罚权为代表的国家权力源于公民权利的让渡，而且是公民为维护生存环境而在不得已情况下的选择的理念，也是现代刑法的制度根基。
