非法经营案法律意见书（审查起诉阶段）续一
关于汪XX非法经营案的
补充法律意见书
浮梁县人民检察院：
贵院于2017年4月24日以浮检公诉补侦【2017】31号补充侦查决定书退回的景德镇市公安局陶瓷工业园分局办理的汪XX非法经营案，该局于2017年5月24日补充侦查完毕。现辩护人就补充侦查材料发表以下法律意见：
一、景德镇市公安局陶瓷工业园分局陶公（刑）诉字【2017】0005号起诉意见书里指控的犯罪嫌疑人汪XX的犯罪金额与本案客观事实不符，恳请贵院建议公安机关予以纠正。
本次景德镇市公安局陶瓷工业园分局补充侦查卷包括汪XX昵称为“信誉商贸”的微信转账及红包记录和汪XX的记账笔记本。
辩护人根据汪XX记账本中的记载，并会见了汪XX向其核实账本里关于销售香烟的信息后，制作了一份汪XX从2016年9月1日至案发当天的香烟销售统计表。经辩护人统计，汪XX的非法经营销售数额为128957.6元，并非景德镇市公安局陶瓷工业园分局陶公（刑）诉字【2017】0005号起诉意见书里指控的326863.18元，两者的统计结果之所以会有近20万元的差距，是因为公安机关统计的数据是按浮梁县烟草专卖局提供的真烟定价，该做法违反了法律规定以及本案的客观事实。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第四条规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额。”辩护人认为，首先，汪XX在微信上卖的烟均是假烟，假烟的销售价格一定是低于市场真烟的销售价格；其次，汪XX的记账本里面记载了其全部微信卖烟的交易记录和销售价格，鉴于汪XX的销售金额有据可查的，故公安机关不应当按“两高”司法解释第四条规定的无法查清情况下的方法计算汪青华的非法经营数额。
二、从公安机关现有的证据来看，辩护人认为公安机关指控汪XX涉嫌非法经营罪，依然不能成立。
首先，公安机关指控汪XX非法经营烟草的数量为1227.5条，结合目前公安机关的证据，只有汪XX本人的供述以及证人王X玲（汪XX的一位下线）、郑X宁的证言（注：汪XX的记账本上是他本人的记账，只能认定是他本人的供述），证明汪XX在微信上卖过烟，但没有实物证据证明汪XX卖了1227.5条烟，辩护人能看到了得实物证据也仅仅是案发当天公安机关在汪XX超市扣押的41条香烟。
其次，公安机关通过补充侦查搜集的汪XX昵称为“信誉商贸”的微信转账及红包记录，与公安机关自制的统计表以及汪XX记账本上的记录，在交易时间、交易金额上均不吻合。另外，公安机关没有证据证明每笔交易的时间、数量、是否完成交易等；公安机关应该搜集证据证明每一款项具体用于的非法经营交易。还有，公安机关补充的证据中，仍然没有汪XX与其上、下线交易时的聊天记录、无对方真实姓名、也无新的证人证言证明交易的详细情况；微信转账及微信红包记录无转账用途、无支付人姓名，无法证明是烟草交易。
以上意见，请予充分考虑。
江西三人行律师事务所
李俊杰 律师
二0一七年六月九日
