【案情】

　　2008年7月21日，被告人汪某某向尹某某借款12万元，并将自己所有的一辆捷达牌轿车（车主登记为汪某某的前妻夏某）作为抵押交给了尹某某，并向尹某某出具了借条。后尹某某将该车交给了王某某使用。2009年1月11日6时许，被告人汪某某持备用钥匙，将王某某停放在顺义区某小区的该捷达牌轿车开走。尹某某发现该车丢失后，于2009年1月11日13时许，打电话给汪某某询问其是否将车开走，汪某某否认其将车开走。经鉴定该车价值人民币73190元。

　　【审理结果】

　　一审法院经审理认为，被告人汪某某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成盗窃罪，依法应予惩处。依照《刑法》第264条，第55条第1款，第56条第1款，第52条，第53条，第64条的规定，判决：1、被告人汪某某犯盗窃罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，罚金人民币1万元；2、随案移送的捷达牌轿车1辆，发还尹某某。

　　一审判决后，被告人汪某某不服，提出上诉。二审法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。

　　【评析意见】

　　本案争议的焦点在于如何认定被告人汪某某行为的性质，在这个问题上存在三种不同的认识。

　　第一种意见认为，盗窃自己所有但抵押给他人的财物不能构成盗窃罪。因为从行为人的主观来看,其盗窃行为的目的不是为了非法占有他人财物,而是为了恢复自己的权利,主观方面与盗窃罪构成不符。因此不构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，盗窃自己所有但抵押给他人的财物构成盗窃罪。因为所有权人的财物如被他人合法占有,则此时财物相对于所有权人应被视为他人财物,尽管财物所有权仍在所有权人这里，但财物处于他人的管理控制之下，财物占有人具有对财物的事实控制与支配。因此该类行为构成盗窃罪。

　　第三种意见认为，盗窃自己所有但抵押给他人的财物的行为是否构成盗窃罪，要根据行为人的主观目的来决定是否构成盗窃罪。所有权人的财物如被他人合法占有,则此时财物相对于所有人应被视为他人财物,因此要根据行为人主观是否“以非法占有为目的”来认定其是否构成犯罪。

　　笔者同意第三种意见，理由是：

　　在财物所有权和占有权分离的情况下，所有权人将财物抵押，质押、留置，出租，出借给他人，在他人对有关财物合法占有之下，所有权人对该财物进行盗窃的，是否构成盗窃罪关键在于行为人的主观上是否有非法占有为目的。

　　根据我国《刑法》第264条对盗窃罪的规定，盗窃罪的客体应当是财物的他人占有，同时要求行为人主观上“以非法占有为目的”，构成盗窃罪必须具备“以非法占有为目的”的主观要件。基于合法原因本人财物被他人占有，处在他人管理控制下，他人就产生了对该财物的保管责任，在保管期间财物丢失损毁，属于保管不当，占有人应当负赔偿的责任。在这种情况下,他人虽然不是财物所有人,却是财物的占有人。因而,如果财物所有人采取秘密窃取手段盗窃他人合法占有之下的本人所有财物然后又进行索赔,实际上侵犯了他人财产所有权，符合盗窃罪的本质特征，应以盗窃罪论处。通常，行为人的非法占有目的，是以事后索赔、否认自己的盗窃行为、免除债务等行为表现出来。

　　本案中，被告人汪某某的汽车通过抵押被他人合法占有，就应被视为他人财物，汪某某持备用钥匙将汽车秘密窃回，尹某某发现汽车丢失后，询问汪某某是否将车开走，汪某某否认其盗窃汽车的行为，因此，被告人汪某某主观以非法占有为目的,秘密窃取了被视为他人财物的汽车,应认定构成盗窃罪。

　　综上所述，一审的判决是正确的。