开发商不具有商品房预售许可，购房人可否要求已付房款的一倍赔偿或购房损失？
案情回放
2013年11月25日，北京某（甲方）与张某、李某（乙方）签订购房合同一份，合同载明：根据怀政函[2013]52号北京市怀柔区人民政府关于怀柔新城14街区14A-01、03地块建设公共租赁住房配建商品房有关问题的批复、北京市怀柔区人民政府关于公租房建设相关问题会议纪要，甲乙双方在平等、自愿、公平、协商一致的基础上就商品房买卖事宜达成如下协议：乙方购买甲方位于北京市怀柔区庙城镇293号院户型房屋一套；房屋建筑面积约为90平方米（以测绘报告房屋面积为准）；房屋价格按建筑面积每平方米15500元，总房款1191175元；乙方于协议签订之日交付购房认购金200000元，合同签订7日内交付首付款400000元，甲方确认收到款项后协助办理贷款相关事宜。合同第五条约定：庙城293号院是公共租赁住房配件商品房项目，红线外市政设施由区政府建设，暂定交房日期为2015年7月15日（赠送精装修）。2013年11月23日，张某将300000元汇入甲方指定的个人账户，甲方为乙方出具金额为300000元的认购金收据一张；2013年11月25日，张某将300000元汇入上述个人账户，甲方为乙方出具金额为300000元的房款收据一张。2016年1月26日，甲方与乙方签订协议书一份，协议书载明：根据相关文件规定，甲方承建的怀柔区庙城镇293号院由公租房配建商品房转变为人才公租房；应乙方要求，甲方将收到户型购房款600000元全部退给乙方；乙方收到甲方退还的购房款后，购房协议废止。当日，乙方收到退回的购房款600000元。涉案房产的工程质量竣工验收记录显示：该工程的开工日期为2013年4月25日，完工日期为2014年12月26日。甲方公司至今未取得银行贷款的审批手续及建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、开工许可证和商品房预售许可证。
另查，北京市怀柔区庙城镇293号院原为公共租赁住房项目。2011年，该项目经怀柔区住建委向北京市公共租赁住房发展中心书面请示获批后，被纳入北京市2012年政策性住房建设计划。乙方向法院起诉要求，1、依法确认双方签订的购房合同无效；2、依法确认被告赔偿原告购房损失（具体数额待司法鉴定后确认），如不能鉴定，原告要求全部房款的一倍为实际损失，其中包括房屋增值损失、被告对原告欺诈的赔偿、筹款利息损失等共计600000元；3、依法判决被告赔偿原告已交房款600000元的利息85000元（两年）；4、依法判决被告公司指定的收款人对上述诉讼请求承担连带责任；5、本案诉讼费由被告承担。
本案中，开发商不具有商品房预售许可，购房人可否要求已付房款的一倍赔偿或购房损失？
法院审理：
1、关于合同的效力：本案因双方在签订购房合同时，涉案房产项目并未竣工，故双方所签订的商品房买卖合同应当认定为商品房预售合同，而非现房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。因甲方公司在没有取得商品房预售许可证明的情况下，即与乙方签订购房合同，且涉案项目现已变更为人才公租房，甲方公司已无取得商品房预售许可证明的可能，故双方所签订的购房合同应当认定为无效合同。乙方要求确认双方所签购房合同无效之诉求，本院予以支持。
2、关于购房款是否返还：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，乙方与甲方所签订的合同为无效合同，甲方应当返还乙方已交的购房款及利息。现购房款600000元已经返还，乙方要求甲方公司支付购房款利息之诉求，本院予以支持。利息以购房款为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率自交款之日计算至退款之日。
3、关于甲方承担乙方损失赔偿责任的具体数额。乙方主张在销售房屋时，甲方存在欺诈、隐瞒的情形，要求以商品房的标准对涉诉房屋进行价值评估，甲方按评估结论赔偿购房损失；如不能评估，则按已付房款的一倍即600000元承担赔偿责任，包括房屋增值损失、被告对原告欺诈的赔偿、筹款利息损失等。一则涉诉房屋的性质为人才公租房而非商品房，二则双方签订的购房合同已被确认为无效合同，故乙方主张以商品房的标准对涉诉房屋进行价值评估，无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……。首先，甲方从未表明其取得过商品房预售许可证明。其次，根据双方提交的证据及当庭陈述，结合双方签订合同的过程及合同中关于价格的约定，不能认定甲方公司在售房过程中存在欺诈或故意隐瞒的情形。再次，乙方主张的损失中包含房屋增值损失，该损失主张的基础为有效合同。在双方签订的购房合同被确认为无效合同的情况下，乙方的该主张亦缺乏法律依据；且该损失舜禹公司在签订合同时难以预见。故，乙方云的上述诉求本院不予支持。本院根据双方在签订合同过程中各自的过错程度，酌定由甲公司以已付购房款为基数、根据资金占用的时间按中国人民银行同期贷款利率的一倍赔偿乙方云相应的损失。
4、关于代收款人王某是否应负连带责任：乙方以购房款直接汇入王某的账户为由，要求王某就购房损失和甲方承担连带责任。首先，购房合同系甲方公司与乙方签订；其次，认购金及房款收据系乙方公司出具；再次，甲方公司已将购房款全部退还乙方并与其签订了退款协议书。综上，王某作为甲方公司的法定代表人通过个人账户收取购房款的行为应认定为职务行为而非个人行为。故，乙方云的上述诉求本院不予支持。
审判实务中，关于返还一倍已付购房款的惩罚性赔偿之规则适用
1、适用该惩罚性赔偿的条件
此处惩罚性赔偿指的是最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）中第八条、第九条规定的惩罚性赔偿，即在一定条件下，房屋买受人可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。根据该司法解释，适用返还一倍已付购房款的惩罚性赔偿规则必须同时符合如下条件：（1）签约主体身份限制。《商品房买卖合同解释》第一条将商品房买卖合同的出卖人定义为房地产开发企业，因此，签署商品房买卖合同的出卖人必须为房地产开发企业。如果出卖人不是房地产开发企业，则尽管签署合同的名字是商品房买卖合同，则仍然不能适用该司法解释，因此，也不能适用返还一倍已付购房款的惩罚性赔偿规则。
（2）交易房产性质限制。
《商品房买卖合同解释》第一条不仅将出卖人限定为房地产开发企业，而且对商品房买卖合同进行了定义，其是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，此处交易房产的性质是尚未建成或已竣工的房屋，且是房地产开发企业（出卖人）自身尚未建成或已建成竣工的房屋。因此，二手房买卖合同、小产权房买卖合同以及其他性质的房屋买卖合同均不能按照该司法解释适用该返还一倍已付购房款的惩罚性赔偿规则。
（3）违约行为性质限制。
根据《商品房买卖合同解释》第八条、第九条的规定，出卖人具有下述情形之一的，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
A、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，并进而导致买受人签署商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的。买受人在适用该种情形主张一倍已付购房款之惩罚性赔偿时，需要着重关注如下事实：a.出卖人抵押的时间点是在商品房买卖合同订立后。b.出卖人将房屋抵押给第三人时未告知买受人。如果出卖人将房屋抵押给第三人时已经告知买受人并获得买受人的同意，或出卖人已经告知第三人，第三人虽然明确书面同意但没有表示反对却仍然以继续履行的方式认可出卖人抵押行为，则买受人不得主张该一倍已付购房款的惩罚性赔偿。c.出卖人将房屋抵押的事实导致买受人无法取得房屋，合同目的无法实现。如果出卖人将房屋抵押给第三人，也未告知买受人或获得其同意，但如果不影响合同目的的实现，则买受人不能因此主张一倍已付购房款的惩罚性赔偿。例如出卖人在房屋过户前注销房屋抵押，买受人仍然可以获得房屋。
B、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，并进而导致买受人签署商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的。买受人在适用该种情形主张一倍已付购房款之惩罚性赔偿时，需要着重关注是，出卖人一房二卖的行为是否导致买受人签署商品房买卖合同目的不能实现，即无法取得房屋。如果出卖人一房二卖，且已经协助后面的买受人办理了房产过户手续，或虽没有办理房产过户手续，但已经协助其履行了大部分，也将房产交付给其使用，则这都将导致前面的买受人无法取得房屋，在这种情况下，前面的买受人可以向出卖人主张一倍已付购房款的惩罚性赔偿。但如果出卖人虽然存在一房二卖的行为，但其与后面买受人并未实际履行，或虽已部分履行，但并不影响前面买受人继续取得房屋的，则买受人仍可能获得房屋，那么，在这种情形下，买受人主张一倍已付购房款的惩罚性赔偿一般不大可能会获得支持。
C、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，且导致合同无效或者被撤销、解除。在这里需要的注意的是，出卖人在订立商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的行为必须导致合同无效或者被撤销、解除，只有这样方可主张一倍已付购房款的惩罚性赔偿。如果出卖人虽然存在隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的行为，但其后对此予以了补正，并没有导致合同无效或被撤销、解除结果的发生，则买受人不可主张惩罚性赔偿。对此，《商品房买卖合同解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。而北京高院走得更远，对此持更宽容的态度，其在《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）中第一条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋，在一审法庭辩论终结前房屋已经竣工验收合格的，可以认定为商品房现售，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。因此，在上述合同被认定有效的情形下，买受人均不可主张一倍已付购房款的惩罚性赔偿。
D、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，且导致合同无效或者被撤销、解除。此种情形和A相类似，只不过时间点不同罢了，此处是在签订合同时出卖人已经将房屋抵押并对此抵押情况予以隐瞒，而A是在订立合同后再将房屋予以抵押并予以隐瞒。但两者均需要违约严重结果的发生，例如合同目的无法实现、合同无效或被撤销、解除等。
E、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，并导致合同无效或者被撤销、解除。此处仍然要求出卖人既存在隐瞒欺诈的事实（即隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋），又要该隐瞒欺诈行为必须造成合同无效或被撤销、解除的结果，也即买受人无法实现合同目的、获得房屋，唯有如此，买受人方可主张一倍已付购房款之惩罚性赔偿。例如，出卖人虽然在签订合同时存在隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，但其通过解除与第三人签署的买卖合同的方式消除合同被撤销或解除的原因，则买受人签署合同的目的不受影响，故其不能主张一倍已付购房款之惩罚性赔偿。
2、对于该惩罚性赔偿金额，裁判者是否有自由裁量权
最高人民法院民一庭庭长孙华璞在《<最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的有关问题答记者问》中就此解答为：《商品房买卖合同解释》规定的惩罚性赔偿数额为不超过买受人已付购房款的一倍，即人民法院可根据当事人的过错程度等具体情况，在买受人已付购房款的一倍之内确定赔偿数额，最高赔偿数额为买受人已付购房款的一倍。司法实践中，有诸多法院根据双方的过错程度对惩罚性赔偿金额予以了适当调整。在《绿地地产集团南京置业有限公司、王有虎与绿地地产集团南京置业有限公司、王有虎商品房销售合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书》【案号：（2015）苏审三民申字第00219号】中，江苏省高级人民法院认为：结合双方在履行合同中均存在违约的情况，综合平衡双方当事人的利益，对王有虎要求赔偿其已付房款一倍即1138048元损失的请求，酌定赔偿200000元的处理具有法律依据，并无不当。在《韩瑞与郑州兴东置业有限公司商品房预售合同纠纷案民事判决书》【案号：（2013）豫法民提字第00076号】
中，河南省高级人民法院认为：本案存在双方对韩瑞应当支付房款的首付款比例存在争议、《预售协议》涉及银行按揭贷款首付比例且该比例约定不明、韩瑞支付最后一笔房款的时间晚于《预售协议》约定以及兴东置业曾于2009年6月4日向韩瑞发出通知履行催告义务等客观情况。原判基于兴东置业存在违约行为的前提，综合考虑上述客观情况，根据双方均应积极、全面履行合同义务的合同法精神与公平原则，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的已付购房款一倍的范围以内，酌定兴东置业承担支付韩瑞80万元的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
律师建议：
商品房预售合同中，大多开发商公司对于商品房预售许可持沉默态度，双方签订合同之后，若最后无法办理预售许可，合同可能被认定无效，而购房人维权时请求法院判令赔偿一倍购房款或购房损失时，一般又无法证明开发商“故意隐瞒”未取得预售许可事实，所以建议购房人在洽谈购房时要多问，同时要保留书面或录音证据，如果对方同意，可让对方出具承诺或保证声明，亦或可以在合同中添加条款予以约束，为日后维权取得事实与法律上的依据。
