销售涉嫌不正当竞争的商品构成不正当竞争
一、案情简介
中粮集团有限公司（以下简称“中粮集团”）系世界500强企业之一，是中国葡萄酒行业的民族企业代表，旗下“长城”牌葡萄酒享誉海内外。第70855号
“长城牌+长城图形+greatwall”图文组合商标，早在1974年7月20日就获得注册，核定使用在第33类“白酒、葡萄酒、啤酒、露酒”上，续展有效期至2023年2月27日。2004年，该商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。
2002年4月8日，烟台明珠长城有限公司（以下简称明珠长城公司）成立，同年9月29日该公司的名称由原“烟台明珠葡萄酒有限公司”变更为“烟台明珠长城葡萄酒有限公司”。
2014年10月15日，中粮集团的委托代理人在公证处工作人员的监督下来到北京市丰台区北京农产品中央批发市场，在91022号杜某经营的商铺中以普通消费者身份购买了“戴蒙奥威尔”葡萄酒等七箱，取得赠品葡萄酒一瓶。“戴蒙奥威尔”等产品上瓶标正标底部标注明珠长城公司企业名称，背标底部标注明珠长城公司企业名称。
2014年11月27日，中粮集团将明珠长城公司、杜某等作为被告起诉至北京市丰台区人民法院（以下简称丰台法院），要求两被告承担不正当竞争责任。
2016年10月31日，丰台法院作出一审判决（<2015>丰民<知>初字第796号）明珠长城公司、杜某等各自承担不正当竞争责任。
二、法律短评
在侵害商标权纠纷案件中，销售者须承担侵权责任系《商标法》第五十七条第（三）项明确规定的；在不正当竞争纠纷案件中，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的，虽然不在《反不正当竞争法》第五条规定的具体情形内，但根据《商标法》第五十八条及《反不正当竞争法》第二条判令构成不正当竞争，也基本无异议。在这种情形中，行为人通常是涉案侵权商品的生产者。那么销售者是否也应当承担不正当竞争责任呢？两种观点：
第一种，不应当。理由：首先，没有明确法律规定。在商标侵权纠纷案件中，销售者须承担侵权责任是商标法律明确规定的，而在反不正当竞争法及相关司法解释中并未明确规定，因此，判令销售者承担不正当竞争责任没有法律依据；其次，销售者通常没有能力认知其销售的商品是否涉案构成不正当竞争，否则即对其的注意义务要求过高。
第二种，应当承担。
笔者同意第二种观点。理由：
第一，相较于商标侵权案件，在反不正当竞争案件中，确实没有明确的条文规定销售者要承担不正当竞争责任，但《反不正当竞争法》对不正当竞争行为采取的是概括加列举的方式，即并非除列举的具体不正当竞争情形外不存在其他不正当竞争行为。恰恰相反，随着社会及经济的进步，不正当竞争的形式日益多样化，反不正当竞争法列举的具体不正当竞争情形越来越不能满足案件审理的需要，实践中，新型不正当竞争越来越多，适用《反不正当竞争法：》第二条进行审判的案件呈爆发式增长趋势，这也是《反不正当竞争法》亟待修改的一大原因。没有明确的法条规定，不代表没有法律规定；
第二，在商标侵权案件中，销售者的抗辩理由通常也是没有能力辨识销售的商品是否涉嫌商标侵权。但立法为什么还明确要求其承担侵权责任且不问主观状态呢？笔者认为，从主观上分析，这种抗辩是不成立的。因为销售者在销售涉案侵权商品时，对商品的“真”、“假”是清楚的，只是不明白具体的法律术语，即商标侵权，所以在主观上称其“不知道”、“不能辨识”是说不通的。此外，《商标法》第六十四条第二款也明文设立了其免除赔偿责任制度，即销售者实际最为注重的责任承担方式。所以对于销售者而言，法律对其苛以的责任与其侵权行为也是相适应的。那么，参考商标侵权的案件，在不正当竞争案件中，销售者抗辩没有能力辨识销售的商品是否涉案构成不正当竞争，同样也是站不住脚的。
回到本文开头提及的案件。丰台法院在认定销售者杜某构成不正当竞争是这样分析的“杜某作为葡萄酒经销商，在知道或者应当知道中粮集团第70855号及第1671555号注册商标及葡萄酒商品的情况下，销售标牌及包装上使用明珠长城公司、华夏酒庄公司企业名称的葡萄酒，使消费者对其销售的产品与中粮集团的产品产生混淆和误认，而且其提交的证据也不足以证明涉案葡萄酒具有合法来源，其行为不正当地利用了中粮集团第70855号及第1671555号注册商标及葡萄酒商品的知名度，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。”适用《反不正当竞争法》第二条、第二十条，判决其承担不正当竞争责任。
笔者认为，该判决对于销售者不正当竞争责任的承担，参照了商标侵权案件的法律规定，论理清楚、适用法律正确，体现了权责行相适应原则，可资参考。
注：本文所涉案件信息，已由相关司法裁判文书公开。
