组织领导传销活动案件中的“空单”与“出局”的裁判思维
组织领导传销活动案件中的“空单”与“出局”的裁判思维与应对
作者：北京大成（南宁）律师事务所熊潇敏律师
组织领导传销案件（以下简称“传销案件”）在一些省份出现蔓延趋势，从中国裁判文书网公布的近三年裁判文书来看，2016年已达到356件。从笔者这些年接受委托辩护的案件来看，传销案件主要集中在传销犯罪的人数认定问题、网络图问题、共同犯罪问题、“情节严重”问题之上。其中人数认定问题中最集中的就是“空单”和“出局”的认定问题。
所谓的“空单”就是传销人员以亲戚朋友的身份证号并以其名义挂在自己线下，充当自己线下发展的人员，而由传销人员本人缴纳相关的认购费用，自己的亲戚朋友并没实际参与传销活动。所谓“出局”，主要是按传销内部制度，当下线人员发展到一定的人数后，就不能再享受线下人员的申购费用提成或报酬。“空单”和“出局”之所以成为被告人和辩护人关注的点，主要在于传销人数的认定问题上。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“传销司法解释”）第四条规定：对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；......刑法第二百二十四条之一：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。也就意味着，在剔除“空单”或“出局”人数达不到120人或传销资金数额累计达不到250万元时，就有可能不会被认定为情节严重，也就不会在五年以上量刑。因此，“空单”或“出局”所涉人数及传销资金累计数额的认定就显得非常关键。
一、关于“空单”的认定问题
（一）法院：“空单”都有实际操作者，不影响获利，应计入传销人数
案例一：安某、徐小X等犯组织、领导传销活动案[（2016）鲁06刑终104号）]
基本事实：被告人安某、徐小X等人自2012年起先后在烟台市莱山区以“民间互助式小额理财”-北京体系（又称“民间互助平台”、“503”）名义进行传销活动。该传销组织体系运作模式具体为：在不生产、销售任何商品，不提供任何服务的情况下通过鼓吹所谓“巨额回报”，以“实地考察项目”为名邀请他人到烟台市莱山区，再由传销组织内部人员对他人进行洗脑利诱，鼓动他人购买所谓理财份额加入该组织，形成上下线传销网络，通过不断发展下线骗取钱财。该传销组织根据发展下线的人数多少由低至高分为“三星380”、“三星152”、“四星456”、“四星114”、“四星76”、“五星380”、“五星57”、“五星38”“五星19”共三级九个岗位，新加入者凭身份证交纳50300元入门费即可成为“三星380”岗位，并获得发展下线人员的资格，每个加入者最多只能发展三个直接下线，其下线可继续发展，逐渐形成金字塔式体系，不同岗位按相应比例瓜分下线缴纳的申购款。该组织规定，当成员发展人数达到29人（含本人）即可升至五星岗位，在单条支线上升至“五星19”后即在该条支线上“出局”，但依然可在其他支线上按照岗位不同瓜分下线缴纳的申购款。截至案发时，各被告人直接或间接发展传销活动人员均超过三十人且层级均在三级以上，其中被告人安某发展下线人员827人，收取传销资金2967700元；被告人徐小X发展下线人员499人，收取传销资金10311500元......
本案部分被告人在一审宣判后上诉提出，原审判决对其发展下线人员的数量和收取传销资金数额的认定不准确，相应证据不确实、充分，认为其借用他人身份证自己出资申购份额（即上诉人所称“空单”），被借用身份证所对应的人员不应计入其下线人数。
山东省烟台市中级人民法院在二审刑事裁定书中认为：根据本案“资本运作”的规则，明确参与人需凭身份证申购份额并交纳申购款，取得加入资格，并且加入后即在传销组织网络体系中占据一个位置。参与人以本人身份证申购份额或以他人身份证申购份额，无论申购多少份额，每个身份证只能对应一个位置，每个位置的操控者可以是以本人身份证申购份额的参与者，也可以是利用他人身份证申购份额形成“空单”然后操控该位置的参与者。不论“空单”还是“实单”，每个位置都有实际的操控者，操控者可凭此位置发展下线组成金字塔状网络，并可根据该位置下线情况获取工资提成。因此，在传销组织中每个“空单”都有实际操作者，每个“空单”均起到承接上下、连接左右的作用，实际操作者因此获取非法利益。“空单”应当依法计算为发展人员的数量。
案例二：被告人李喜X、赵X凯、席X莲、杨某玲、杜X晶、汪X来、赵X磊、胡X苗、毋某悦、万某玉、潘某、熊某山、汪某、马某萍犯组织、领导传销活动罪二审案[（2016）川07刑终53号]
该案在一审宣判后原审被告人李喜X不服上诉称，对一审法院定性无异议，但对其发展的下线人数认定持有异议，其认罪悔罪，请求二审法院从轻判处。李喜X的辩护人辩称：对一审法院认定罪名不持异议，但对被告人李喜X发展下线的人数认定有异议，李喜X的下线中有二类人并没有参与传销活动。一部分人只有投资，没来绵阳，委托推荐人或上线代为申购股份并领取返利款这类人是单纯的投资人。另一部分是被告人李喜X及其下线为了尽快升级、出局，借用他人身份证以他人名义申购股份和获取返利，这类被借用身份证的人没有参加传销活动。以上两类人均应认定为空单，应当从李喜X的下线传销人员中扣除。
针对被告人李喜X及辩护提出的有假借他人的名义作为其下线以便达到升级的目的情形，该行为应当认定为空单从发展下线人员中扣除的意见，四川省绵阳市中级人民法院认为，上诉人所称的这些空单均按照一定顺序组成层级，而使上线者得到返利，且这些空单中也有被安排下线的，而从中得利的情形。据此，上诉人所持存在空单情形且应予以扣除的上诉理由不能成立。
此外，南宁市中级人民法院在被告人孙X伟等人组织、领导传销活动二审案[（2014）南市刑二终字第140号]中，关于上诉人及辩护人提出实际发展人员少，借用他人身份证自己出资购买的人数不应计算在内的意见，裁定认为：借用他人身份证申购的份额（即空点或空单），均是由各上诉人实际操控，并凭借这些份额发展下线或组成金字塔状网络，以获取工资提成，成为其晋升上一级的重要依据。因此，上诉人借用身份证购买的空点（空单），在传销体系中起到承接上下、连接左右的作用，且以空点获取非法利益或晋升。故空点应当计算为发展人员的数量，对于上诉人及辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
南宁市中级人民法院 在杜X春、罗X涛等人传销案二审案[（2014）南市刑二终字第215号 ]对于罗X涛辩护人提出其伞下人员有“空单”（或“空点”）的意见，裁定书认为，即使是罗X涛伞下人员存在“空单”（或“空点”）的情形，但根据该传销组织的运作模式，“空单”对传销网络的形成不可或缺，每一个“空单”均有一个身份与之对应，形成传销网络体系。传销网络的每个点均有实际操控者，实际操控者均会从该点获取非法利益。故对辩护人该辩护意见不予采纳。被告人向X林、张X等人组织领导传销活动罪一案石泉县人民法院一审刑事判决书[（2016）陕0922刑初38号]对此“空单”的判决意见均持“非法获利说”，即空单均有实际操控者，均会从该点获取非法利益，是故该空单应计入传销人数。
（二）关于对“非法获利说”认定“空单”人数的质疑
“空单”实质为传销人数之争，亦涉及到传销累计金额的认定，法院所持的“非法获利说”观点，主要从“空单”（或空点）在整个传销体系中作用的视角进行考量和评价，如果没有一些空单或空点的布置和安排，某些传销人员也就无法晋升，继而升总获取更大的非法利益，因此，对传销人员布置空单或空点的行为，拟看着是一个实点行为进行评价有其合理性。而辩护律师提出的“扣除”之意见，亦有一定的公允性。在传销案件中，对于传销人员构罪的追究是有人数的要求，即要达到30人，层级三级以上，从第二百二十四条之一“组织、领导以传销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定来看，构罪行为表述为“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的”，而空单或空点的安排本来就不存在所谓的空单对应的“受害人”，更不存在“骗取财物”的行为特征，组织、领导传销犯罪是放在合同诈骗罪即第二百二十四条作为之一条款，该罪与合同诈骗罪有共同点就是“骗取财物”，即必须存在受害人，如果受害人都不存在，那么犯罪行为人就不存在了犯罪的对象，犯罪也就不能成立。同理，在组织、领导传销活动案中，如果传销人员即行为人自己出资金安排空点，安排为行为人的下线，那么此下线人员实质就是行为人本人，从是否被骗而遭受财产损失的角度，该下线人员（即空点）不存在受骗，出资金方（即行为人）亦不存在自己骗自己继而应追究刑事责任的情形，是故，笔者认为，对于法院一律以“非法获利说”作为认定空单人数的理由在法理上值得商榷。
诚然，传销司法解释对于涉及到是否“情节严重”的认定标准上，有一个传销资金累计金额是否达到250万元的指标，如果行为人在扣除空单人数后，但传销资金累计金额达250万元的，此时亦应追究行为人刑事责任并认定情节严重。
二、关于“出局”的认定问题
（一）法院：“出局”被告人应对其本人发展的传销体系负责，出局仍应按规定处罚。
案例一：被告人王某华、王某、孟某X、刘某X组织、领导传销活动案[（2015）温江刑初字第507号]
基本事实:2012年以来，被告人王X华、王某、孟某X、刘某X等人以资本运作为名，以高额回报为诱饵，在成都市温江区组织多人开展传销活动。该组织以高级业务员(A级400份以上)、业务经理(B级65-399份)、业务主任（C级10-64份)、业务员(D级3-9份)、实习业务员(E级1-2份)组成“五级三晋制”传销模式，要求每个传销人员发展3名直接下线，再由每名下线发展3名自己的直接下线，以此类推形成一个金字塔式的传销网络组织结构。加入该传销组织每人必须购买1个份额，最多购买21个份额，购买满21份才有资格发展下线，第1份的为人民币3800元，之后每1份为人民币3300元。成员取得资格后，通过拉人头的方式获利。
在此过程中，被告人王XX、王某、孟某X、刘某X组织领导传销人员层级达3层以上，人数为30人以上，均达到高级业务员级别。其中，被告人王XX组织、领导传销人员67人，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计人民币2967200元；被告人王X组织、领导传销人员42人，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计人民币2264000元；被告人孟某X组织、领导传销人员40人，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计人民币2124400元；被告人刘某X组织、领导传销人员33人，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计人民币1821200元。
被告人王XX及其辩护人庭审提出“孟某X、刘某X成为A1后，王某X已出局，其发展的15人及金额不应计算在王某X名下。
针对被告人王XX及辩护人提出的上述“出局”辩护意见，一审法院认为：在刘某X成为A1时，王某X只是在某一条下线支线上不再获得返利，并不代表王某X脱离该传销组织，且王某X仍在对该传销组织进行组织、领导，仍应计算相应人数及相应金额。
案例二：安某、徐小X等犯组织、领导传销活动案[（2016）鲁06刑终104号）]
基本事实本文在安某、徐小X等犯组织、领导传销活动案例中已述。
部分被告人及辩护人提出：“民间互助式小额理财”组织运作模式中规定了“出局”制度，被告人“出局”后不再在相关支线上领取报酬，也不再参与管理事务，“出局”后发展的人员和收取的入门费不应计入被告人的犯罪数额。
二审法院认为：涉案传销组织虽以逃避打击为目的大幅提高“入门费”门槛，压缩本组织内层级，上线人员直接发展三人即可快速“回本”，并设立“出局”制度，但实际操作中，“出局”的被告人层级都较高，在传销组织中有较高声望，不仅对其本人发展的传销体系负责，在对“民间互助式小额理财”组织的管理上也承担关键作用，且大多仍在组织、领导传销活动和发展传销人员，客观上推动传销活动的复制、传播和蔓延，具有严重社会危害性。故对被告人及辩护人的上述意见，法院不予采纳。
（二）关于对“出局”有关的辩点
（一）“出局”后，下线再发展的人员应否累计问题
对于“出局”情况比较复杂，要具体案件具体分析。如上述案例一，王某X出局会仍在其他支线获利的，那其并没有全部退出传销体系，那该支线下发展的人数人员应予累计，传销金额亦应累计。但是，如果出局后，退出了整个传销体系，也不再从传销体系中获利，那么，下线人员再发展的传销人员不应再进行累计。上述案例一[（2015）温江刑初字第507号]法院的裁判逻辑也是基于此。
（二）“出局”后不再获利不再管理，可否认定从犯问题
对于行为人“出局”后，对整个传销体系都不再进行管理，此后传销体系如何发展似乎与出局者无关。但从传销体系的形成、发展及在整个传销体系的作用来看，出局者所起的作用却是非常关键，只有发展人数到一定程度才会出局，这又反过来证明，出局者的作用非凡，出局者往往在体系中声望非常高，客观上推动传销活动的复制、传播和蔓延，笔者认为一般不宜区分主从，但可以对其“出局”后不再参与管理的行为与“出局”前进行对比，作用相对减小，与正在实施发展人数的老总级别的传销人员的作用有所不同，可以建议法院酌情从轻处罚。
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